III. Entscheidungen über vorläufige Vollstreckbarkeit nach Rechtsbehelfen bzw. Rechtsmitteln
15.32
Wenn gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil Einspruch, Berufung oder Revision eingelegt wird, so beseitigt das die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht. Gerade in diesen Fällen, in denen sich der Eintritt der formellen Rechtskraft hinauszögert, entfaltet sie ja ihren eigentlichen Sinn. Dennoch kann das jeweils zur Entscheidung über den Rechtsbehelf berufene Prozessgericht auf entsprechenden Antrag des Gläubigers oder des Schuldners die Vollstreckung erleichtern oder erschweren.
1. Vollstreckbarerklärung bei Teilanfechtung
15.33
Wird ein erstinstanzliches Urteil, das nach § 712 Abs. 1 S. 2 überhaupt nicht oder nach §§ 709, 711, 712 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, mit der Berufung nur teilweise angefochten, so ist es bezüglich seiner nicht angefochtenen Teile – die nicht sofort formell rechtskräftig werden (Rn. 14.9) – vom Berufungsgericht auf Antrag des Gläubigers für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 537 Abs. 1)[49]. Das Gleiche gilt bei einer nur teilweisen Revision (§ 558). Die Entscheidung ergeht jeweils durch unanfechtbaren Beschluss (§ 537 Abs. 2)[50].
2. Vorläufige Maßnahmen nach Einspruch, Berufung, Gehörsrüge und Revision
15.34
Umgekehrt kann auf Antrag des Schuldners, der eine Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels anstrebt, die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt werden:
a) Einspruch und Berufung – Gehörsrüge
15.35
Legt der Schuldner gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Einspruch oder Berufung ein, so hat das damit befasste Gericht zum Schutze des Schuldners die gleichen Entscheidungsmöglichkeiten, wie wenn es über eine Wiederaufnahmeklage oder einen Wiedereinsetzungsantrag gegen ein bereits rechtskräftig gewordenes Urteil zu befinden hätte (§ 719 Abs. 1 verweist auf § 707, s. Rn. 14.19)[51]. Das gilt auch bei Einlegung der durch die ZPO-Reform eingeführten Gehörsrüge nach § 321a (§ 707 Abs. 1 S. 1).
Das Rechtsmittel muss gewisse Erfolgsaussicht haben (Rn. 14.17): Beim Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist die Einstellung grundsätzlich nur gegen schuldnerische Sicherheitsleistung zulässig, die Ausnahmen gemäß § 719 Abs. 1 S. 2 verlangen zusätzlich die Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 S. 2 (sehr str.)[52]. Bei Berufungen ist die Gefährdung des Schuldners regelmäßig zu verneinen, wenn der Gläubiger nur gegen Sicherheit vollstrecken darf[53]; Abwendungsbefugnis des Schuldners kann der Annahme eines nicht zu ersetzenden Nachteils entgegenstehen[54]. Die Sicherheitsleistung des Schuldners haftet nach Ende der Einstellung für Vollstreckungsschäden, welche die Einstellung verursacht hat[55]; nur wenn der Titel fortfällt (Rn. 15.40), kann sie also nach Beendigung der Einstellung gemäß § 109 zurückverlangt werden; für einen im Rechtszug abgeschlossenen Vergleich haftet sie – gegebenenfalls teilweise – fort[56]. Hingegen fällt bei Einstellung der Anlass für eine Sicherheit des Gläubigers fort, der folglich nach § 109 vorgehen darf. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 1 setzt ferner wie bei § 719 Abs. 2 voraus (unten Rn. 15.36), dass bereits in erster Instanz ein Vollstreckungsschutzantrag gestellt wurde[57].
b) Revision
15.36
Legt der Schuldner gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Revision ein, so ist die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anzuordnen, allerdings nur, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm – nicht einem Dritten[58] – einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 S. 1), was der Gläubiger glaubhaft zu machen hat (§ 719 Abs. 2 S. 2).
15.37
§ 719 Abs. 2 verdrängt § 707[59]. Die Revision muss zulässig und darf nicht aussichtslos sein[60]. Gibt der BGH dem Antrag statt, so kann er nur die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung aussprechen[61]; er kann aber weder bereits erfolgte Vollstreckungsmaßregeln aufheben noch den Fortgang der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig machen noch den Betrag der vom Schuldner bereits geleisteten Sicherheit herabsetzen. Die Wirkung des Einstellungsbeschlusses ergibt sich aus § 775 Nr. 2.
„Einen nicht zu ersetzenden Nachteil“ erleidet der Schuldner nicht schon durch die regelmäßig mit der Vollstreckung eintretenden Nachteile[62] oder bei einer bloßen Erschwerung, seinen eventuellen Rückforderungsanspruch später durchzusetzen, sondern nur dann, wenn die Zwangsvollstreckung einen Zustand herbeiführt oder eine Wirkung auslöst, die nachträglich überhaupt nicht wieder rückgängig gemacht werden kann[63]. Ein überwiegendes Interesse des Gläubigers ist vor allem zu bejahen, wenn bei befristeter Unterlassung die Einstellung jede Vollstreckung vereiteln würde, weil die Frist praktisch mit dem zu erwartenden Revisionsurteil endet[64].
Der BGH versagt die Einstellung gemäß § 719 Abs. 2, falls der Schuldner in den Vorinstanzen aussichtsreiche Vollstreckungsschutzanträge nicht gestellt (§§ 712, 714) oder kein Urteilsergänzungsverfahren (§ 716) betrieben hat[65]; eine Ausnahme gilt, soweit die den Antrag stützenden Gründe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht vorlagen oder nicht vorgebracht werden konnten[66]oder es sonst aus besonderen Gründen unmöglich war, im Berufungsverfahren einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen[67]. Der Schuldner kann in den Vorinstanzen Vollstreckungsschutz regelmäßig nur gegen Sicherheitsleistung erlangen (§§ 711, 712), die Einstellung nach § 719 Abs. 2 würde ihn ungerechtfertigterweise besser stellen. Die zum Teil etwas begriffsjuristische Begründung des BGH, bei fehlender Rechtswahrnehmung in den Vorinstanzen