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Was den persönlichen Schuldner angeht, ist noch das Problem zu lösen, wie er gegen die doppelte Inanspruchnahme geschützt wird, wenn die gesicherte Forderung vom Gläubiger an einen Zessionar abgetreten worden war und der Eigentümer, der an den Grundschuldgläubiger geleistet hatte, Aufwendungsersatz nach § 670 BGB verlangt (vorst. Rn. 256). Der persönliche Schuldner hätte, wenn er noch vom Zedenten aus der Forderung in Anspruch genommen worden wäre, wegen seines Rückgewähranspruchs, den er als Partei des Sicherungsvertrages gegen den Zedenten hat, ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB (vorst. Rn. 217), welches er dem Zessionar gem. § 404 entgegensetzen kann, sodass er zur Leistungsverweigerung berechtigt ist[6]. War der Rückübertragungsanspruch erloschen, weil die Grundschuld inzwischen gelöscht wurde, endet zwar auch das Zurückbehaltungsrecht (vorst. Rn. 217), aber die Geltendmachung der Forderung verstieße gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger die doppelte Leistung – aus der Grundschuld und aus der Forderung – erhalten würde[7]. Diese Einrede der Treuwidrigkeit aus § 242 kann der persönliche Schuldner dem Zessionar wiederum gem. § 404 entgegenhalten. Treuwidrigkeit dürfte auch anzunehmen sein, wenn der Schuldner keinen Rückübertragungsanspruch und folglich kein Zurückbehaltungsrecht hat, weil nicht er Partei des Sicherungsvertrages ist, sondern der Eigentümer (vorst. Rn. 243). In diesem Fall sind Eigentümer und persönlicher Schuldner im Übrigen durch den Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis verbunden; hieraus dürfte sich die Nebenpflicht des Eigentümers ergeben, den Rückübertragungsanspruch, den er gegenüber dem Gläubiger hat, an den persönlichen Schuldner abzutreten (s. zum umgekehrten Fall vorst. Rn. 266 a.E.).
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(3) Es kann aber auch der Fall eintreten, dass der ursprüngliche Inhaber der Sicherungsgrundschuld das Grundpfandrecht auf einen Zessionar und die gesicherte Forderung an einen anderen Zessionar durch isolierte Abtretungen übertragen hatte, sodass sich der Eigentümer dem Grundschuldzessionar und der persönliche Schuldner dem Forderungszessionar gegenüber sieht. In diese Lage gerät auch ein Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, wenn der Grundschuld- und Forderungsgläubiger Grundschuld und Forderung isoliert an verschiedene Zessionare abtritt. Dem persönlichen Schuldner bleibt die Einrede des Rückübertragungsanspruchs bezüglich der Grundschuld gem. § 404 BGB erhalten (vorst. Rn. 267), die zur peremptorischen Einwendung wird, weil der Forderungszessionar zur Übertragung der Grundschuld auf Dauer außer Stande ist. Der persönliche Schuldner muss also, wenn er Partei des Sicherungsvertrags mit dem Grundschuldzedenten ist, nicht an den Forderungszessionar leisten. Der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, hat zwar die Grundschuld bekommen (vorst. Rn. 255), aber er hat andererseits keinen Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung (vorst. Rn. 262), sodass er die Verwertung dulden muss, aber Regress beim persönlichen Schuldner nehmen kann (vorst. Rn. 266). Ist der persönliche Schuldner dagegen nicht Partei des Sicherungsvertrags, hat er keinen Rückübertragungsanspruch und muss den Forderungszessionar befriedigen. War vielmehr der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags, kann dieser dem Verwertungsanspruch des Grundschuldzessionars seinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld zurückbehaltend gem. § 273 BGB entgegensetzen, muss die Verwertung also nicht dulden. Es entsteht keine Gefahr der Doppelleistung. Hat nach Lage des Einzelfalls weder der Eigentümer noch der persönliche Schuldner einen Anspruch auf Übertragung, ist die Lösung am Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242) zu suchen.
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Zuzugeben ist, dass die so entstehenden komplizierten Rechtsverhältnisse durch Anwendung von § 1143 Abs. 1 auf die Sicherungsgrundschuld (Rn. 262) mit der weiteren Folgerung, dass die gesicherte Forderung durch Leistung auf die Grundschuld erlösche[8], vermieden würden.
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An der Doppelleistung wiederum fehlt es, wenn die Leistung des persönlichen Schuldners einverständlich auf eine andere als die gesicherte Forderung angerechnet werden soll[9] oder wenn die Grundschuld aus anderen Gründen (z.B. Sicherung zukünftiger Verbindlichkeiten, vorst. Rn. 250 oder etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung) nach wie vor dem Gläubiger hätte zustehen sollen[10].
Anmerkungen
BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730, dazu Tiedtke, JZ 1988, 1006; Oehler, JuS 1989, 604 und abweichend Wilhelm, ZBB 1989, 184; ders., Sachenrecht, Rn. 1633 sowie Kim, Zessionsregreß, S. 142 ff.
RGZ 150, 371 (374); KG NJW 1961, 414 (416); BayObLG NJW 1973, 1881; B. Schröder, Regress und Rückabwicklung, S. 93; Tiedtke, BB 1984, 19; Baur/Stürner, § 45 IV. 3. (S. 600); Weintraut, Haftungsverhältnisse, S. 134 ff.; abl. Kim, Zessionsregreß, S. 145.
Verneinend Reinicke/Tiedtke, NJW 1981, 2145 (2148).
BGHZ 80, 228; BGH NJW 1982, 2308 zu 2. c. mit Rezension Bayer/Wandt, JuS 1987, 271; BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; Bülow, WM 1985, 373 (379/380).
BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87.
BGH NJW 1982, 2768 zu II. 1.; WM 1987, 202 zu II. 2. b. mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87.
BGHZ 105, 154 (158) = NJW 1988, 2730 mit Anm. Tiedtke, EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087; BGH NJW 1991, 1821 zu 2. b. mit krit. Rezension Sundermann, JuS 1992, 733 (736): Erlöschen der Forderung; BGH WM 2002, 2237 mit Anm. Veil, WuB I F 3. – 3.03.
Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1794.
BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730.
BGH NJW 1991, 1821 zu 2. c.
d) Übergang des Grundpfandrechts
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Was geschieht mit dem Grundpfandrecht, wenn der Eigentümer ablöst? Da Forderung und