Recht der Kreditsicherheiten. Peter Bülow

des Verbrauchers – nämlich zur Bestellung der Sicherheit – ist. Aber diese Leistung des Verbrauchers ist ein Hilfsgeschäft für die im Kredit liegende Hauptleistung des Unternehmers, typischerweise der Bank. Auch insoweit kann die Mittelbarkeit als genügend angesehen werden und die Tradition der Widerruflichkeit des Sicherungsvertrags fortgeführt werden[2].

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bb) Unter den persönlichen Voraussetzungen von § 13 BGB (Verbraucher) ist ein Kreditvertrag gemäß § 495 BGB widerruflich. Widerruflich ist allemal der Verbraucherdarlehensvertrag, der bei grundpfandrechtlicher Besicherung zugleich Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag gemäß § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist (vgl. auch vorst. Rn. 174), sodass die Frage, ob auch der Sicherungsvertrag widerruflich ist, nur Bedeutung erlangt, wenn der Grundeigentümer nicht zugleich Darlehensnehmer, wohl aber Partei des Sicherungsvertrages ist (Interzession, oben Rn. 66). Richtiger-, aber umstrittenerweise ist der Sicherungsvertrag ebenso wie ein Schuldbeitritt als widerruflich anzusehen[3] (im Einzelnen unten Rn. 1009 ff., 1253). Der XI. Zivilsenat des BGH, der den Sicherungsvertrag als Haustür– (Außergeschäftsraum-)geschäft angesehen hatte, verneint jedoch mit lapidarer Begründung den sachlichen Anwendungsbereich von Verbraucherkreditrecht (unten Rn. 1254). Sieht man den Sicherungsvertrag dem entgegen als Verbraucherkreditgeschäft an, folgt daraus zugleich seine Widerruflichkeit nach § 495 und Formbedürftigkeit nach § 492 Abs. 1 BGB, wenn die gesicherte Forderung aus einem Darlehensvertrag entsteht, und nach § 506 Abs. 1, wenn der gesicherte Vertrag einen Zahlungsaufschub enthält[4]. Dagegen bezieht sich die Pflicht, die zu bestellende Sicherheit im Darlehensvertrag mit dem Verbraucher gem. § 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB resp. im Teilzahlungsvertrag gem. § 506 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB anzugeben (unten Rn. 1252), nicht auf Immobiliardarlehensverträge, sondern nur auf Allgemein-Darlehensverträge (§ 491 Abs. 2 Satz 1 BGB).

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cc) Anfängliche Übersicherung, die als Sittenverstoß nach § 138 Abs. 1 BGB wegen ihrer Blockadegefahr für andere potentielle Sicherungsnehmer relevant werden kann (vgl. unten Rn. 1208), bemisst sich aus dem Wertverhältnis zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsgegenstand, bei einem Grundpfandrecht also dem Grundstück. Bei einem Singulargrundpfandrecht bewirken aber Rangfolge und Zwangsvollstreckungsverfahren (vorst. Rn. 109 und nachf. Rn. 478), dass das Grundstück nicht für andere Sicherungsnehmer blockiert ist. Denkbar wäre eine Blockadesituation allenfalls bei einem Gesamtgrundpfandrecht (nachf. Rn. 422), wenn nur eines oder weniger Grundstücke des Sicherungsgebers (Grundeigentümer) dem Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers genügen würden (vgl. auch unten Rn. 533) oder wenn das Grundschuldkapital die gesicherte Forderung erheblich übersteigt, wenngleich auch hier Rang und Versteigerungsverfahren Raum für die Besicherung durch andere Gläubiger lassen. Die für die Bürgschaft entwickelten Grundsätze zum krassen Missverhältnis zwischen Verbindlichkeit und finanzieller Leistungsfähigkeit (unten Rn. 940, 944) sind wegen der Beschränkung auf das Grundstück nicht anwendbar[5], denkbar aber im Falle der weiten Sicherungszweckerklärung (vorst. Rn. 178). Bei einer solchen ist außerdem eine nachträgliche Übersicherung vorstellbar (unten Rn. 1211 ff.), wenn sich der Bestand gesicherter Forderungen nachhaltig vermindert. Rechtsfolge ist in diesem Fall der Freigabeanspruch des Grundstückseigentümers.

      Anmerkungen

       [1]

      BGH NJW 2006, 845 Rn. 12 mit Anm. Bülow, LMK 2006, 171869; NJW 1993, 1594; 1996, 55 und 191 mit Anm. Weber-Rey, WuB I F 3. – 3.96; auch OLG Naumburg BKR 2009, 124; OLG Frankfurt EWiR § 312 BGB 1/09, 170 (Floeth); OLG Koblenz WM 1999, 2068 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 15.99; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 436; OLG Hamm WM 2005, 2378; 1999, 73 und 1995, 1872; Schanbacher, JuS 1999, 44 (46). Zur Problematik, ob die gesicherte Forderung dem Privatbereich zuzuordnen ist, unten Rn. 1009 und ohne hinreichende Begründung abw. IV. Zivilsenat BGH FamRZ 2004, 1865 mit zutr. krit. Rezension Tiedtke/Szcesny, WM 2006, 1661 (1666).

       [2]

      So auch MünchKomm/Wendehorst, § 312 BGB Rn. 22.

       [3]

      Bülow, NJW 1996, 2889 (2891 ff.); ders. Festschr. Lindacher 2017, 43 (49).

       [4]

      Bülow/Artz, ZIP 1998, 629 (631).

       [5]

      BGH NJW 2002, 2633; vgl. auch OLG München v. 15.6.2016 – 34 Wx 210/16: keine Anwendung von § 803 Abs. 1 Satz 2 ZPO (Überpfändung, Rn. 679).

d) Abstraktes Schuldversprechen, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

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aa) Zwar weisen Grundschuld und Hypothek im wirtschaftlichen Ergebnis letztendlich kaum Unterschiede auf (vorst. Rn. 114), doch kann die mangelnde Akzessorietät zwischen Forderung und Grundschuld für den Gläubiger vorteilhafter sein, weil er die Grundschuld auch bei Tilgung der gesicherten Forderung in der Hand behält und sie bis zur Befriedigung anderer Ansprüche zurückbehalten kann. Aber es gibt Wege, auch die Hypothek trotz Tilgung des gesicherten Kredits in der Hand des Gläubigers zu belassen. Wenn die Hypothek akzessorisch zur Forderung ist, so muss der Gläubiger nur dafür sorgen, dass die gesicherte Forderung – und damit die Hypothek – trotz Kredittilgung möglichst lange in seiner Hand bleibt. Da der Gläubiger das Erlöschen der Kreditforderung durch Erfüllung nicht verhindern kann, muss er sich eine andere Forderung schaffen, die trotz der Tilgung bestehen bleibt und die durch die Hypothek gesichert wird. Den dazu geeigneten Weg stellt das Gesetz durch die Vereinbarung eines abstrakten Schuldversprechens gem. § 780 oder -anerkenntnisses gem. § 781 BGB zur Verfügung, z.B. durch die Erklärung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld zu übernehmen[1]. Die unabhängig vom Schuldgrund einer Leistung versprochene Forderung aus Anerkenntnis oder Versprechen besteht weiter, auch wenn die zugrundeliegende Forderung, hier der Kredit, erlischt, und folglich besteht auch die Hypothek, akzessorisch mit der abstrakten Forderung verbunden, fort. Auch bei einer Sicherungsgrundschuld kann dieser Weg aus der Sicht des Gläubigers angezeigt sein[2], um zu vermeiden, dass der Rückübertragungsanspruch ausgelöst wird (nachf. Rn. 215) und um volle Valutierung zu gewährleisten. Aber der rechtliche Grund für den Bestand der abstrakten Forderung ist weggefallen, sodass Anerkenntnis oder Versprechen gem. § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 kondiziert werden können[3]. Der Gläubiger erhält also nicht mehr als ihm zusteht. Nur trägt der Schuldner