Haben sich Berufsangehörige i. S. v. § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WPO70) zu einer GbR zusammengeschlossen, deren Zweck ausschließlich das Halten von Anteilen an einer WPG ist, so werden ihnen die Anteile an der WPG im Verhältnis ihrer Beteiligung an der GbR zugerechnet (§ 28 Abs. 4 Satz 2 WPO).
5.5.2 Mehrheitserfordernisse
Bei WPG in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften muss die Mehrheit der Anteile WP oder WPG71), EU- oder EWR-Abschlussprüfern oder EU- oder EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften gehören (§ 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 WPO).
Entsprechendes gilt für Kommanditgesellschaften (§ 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 WPO). Bei ihnen muss die Mehrheit der im Handelsregister eingetragenen Kommanditeinlagen von WP, EU- oder EWR-Abschlussprüfern oder WPG oder EU- oder EWR- Abschlussprüfungsgesellschaften gehalten werden.
Das Gesetz erwähnt nicht die WPG in der Rechtsform der OHG, der Partnerschaftsgesellschaft und der Sozietät. Hier kann aber nichts anderes gelten als bei den vom Gesetz ausdrücklich genannten Gesellschaftsformen. Deshalb ist das Mehrheitsgebot in entsprechender Anwendung des § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 und 4 WPO von der WPG in der Rechtsform der OHG oder Partnerschaftsgesellschaft zu beachten. Allerdings ist bei Partnerschaftsgesellschaften die Beteiligung von WPG ausgeschlossen (§ 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG).72) Partner können nur natürliche Personen sein, die Freiberufler sind.
5.5.3 Stimmrecht
Das Mehrheitsgebot gilt auch für die Stimmrechte (§ 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 WPO). Nach dem Gesetz müssen WP, WPG, EU- oder EWR-Abschlussprüfern oder EU- oder EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften zusammen die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre, der Kommanditaktionäre, der Gesellschafter einer GmbH oder Kommanditisten zustehen.
Der Wortlaut des § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 WPO nennt nicht die WPG in der Rechtform der OHG, der Partnerschaftsgesellschaft und der Sozietät. Das Gesetz unterstellt offenbar, dass in diesen Gesellschaften entsprechend der gesetzlichen Regelung eine Mehrheit nach Köpfen für die oben genannten Berufsangehörigen besteht. Das ist indes in den meisten Fällen nicht der Fall, da in Gesellschaftsverträgen das Stimmrecht regelmäßig nach der Höhe der Beteiligung am Gesellschaftskapital vereinbart wird. Ist das der Fall, ist in jedem Fall das in § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 WPO vorgeschriebene Mehrheitsgebot auf die WPG in der Rechtsform der OHG, der Partnerschaftsgesellschaft und der Sozietät entsprechend anzuwenden.73)
In Gesellschaftsverträgen ist immer die Mehrheit zugunsten der oben genannten Gesellschafter für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sicherzustellen. Die WPK empfiehlt in ihrem Mustervertrag einer WPG in Gestalt einer Partnerschaftsgesellschaft eine Aufspaltung des Stimmrechts:
„Beschlussfassungen bedürfen der mehrheitlichen Zustimmung der Partner mit Ausnahme der Angelegenheiten, die unter dem Berufsrechtsvorbehalt der Berufsangehörigen fallen bzw./und die Eigenverantwortlichkeit gemäß § 1 Abs. 3 WPO in Zweifel stellen; hier genügt die Zustimmung des bzw. aller Partner, die Berufsangehörige sind.“74)
Eine generelle Stimmrechtsmehrheit für Berufsangehörige und EU- oder EWR-Abschlussprüfer wird von der WPK nicht verlangt. Das ist unbefriedigend, weil die den Berufsangehörigen vorbehaltenen Beschlussgegenstände nicht genügend bestimmt oder bestimmbar sind. Außerdem kommt die den EU/EWR-Abschlussprüfern zustehende Gleichstellung mit den Berufsangehörigen zu kurz.
5.6 Weitere Anerkennungsvoraussetzungen
Die Anerkennung als WPG ist noch von einer Reihe weiterer Voraussetzungen abhängig.
5.6.1 Verbot des Haltens von Anteilen für Rechnung eines Dritten
Das Verbot des Haltens von Anteilen an einer WPG für Rechnung eines Dritten in § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 WPO soll die Umgehung der Kapitalbindungsvorschriften verhindern. Wird dagegen verstoßen, kann die Gesellschaft als WPG nicht anerkannt werden. Es sind verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, um das Verbot zu unterlaufen, auf die im Folgenden eingegangen wird.
5.6.1.1 Treuhandverhältnis
Für Rechnung eines Dritten werden Anteile an einer WPG unerlaubt gehalten, wenn ein Treuhänder Anteile für eine andere Person, den Treugeber hält. Der Treuhänder ist zwar zivilrechtlich Gesellschafter, nimmt aber im Auftrage des Treugebers und nach seinen Weisungen die Rechte aus dem Gesellschaftsanteil wahr. Dazu gehört auch das Stimmrecht. Darin liegt ein eindeutiger Verstoß gegen das Verbot. Die Anerkennung der Gesellschaft als WPG ist bei einem Verstoß gegen das Verbot zu widerrufen. Allerdings ist § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 WPO nicht als Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB zu werten, so dass die Treuhandabrede bürgerlichrechtlich wirksam ist. Sie stellt aber berufsrechtlich eine Verletzung des Gebots zur gewissenhaften Berufsausübung (§ 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) dar, so dass eine Verfolgung im Rahmen der Berufsaufsicht erfolgen wird.75)
5.6.1.2 Nießbrauch
Wird einem Dritten von einem Gesellschafter an seinem Gesellschaftsanteil an einer WPG ein Nießbrauch bestellt, dann kann darin ein Verstoß gegen das Verbot des § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 WPO liegen. Eine solche Nießbrauchsbestellung ist nach §§ 1069, 1030 BGB möglich. Gegenstand des Nießbrauchs können nach § 1068 BGB auch Rechte sein. Zu diesen Rechten gehören auch Gesellschaftsanteile. Das gilt sowohl für die Bestellung des Nießbrauchs an Anteilen einer Kapital- als auch an Anteilen an einer Personengesellschaft. Bei Personengesellschaften ist die Nießbrauchsbestellung nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag dies erlaubt oder alle Gesellschafter zustimmen.
Dem Nießbraucher an Aktien und GmbH-Anteilen steht der Gewinnanteil aus dem Gesellschaftsverhältnis zu. Ihm kann auch die Verwaltung übertragen werden. Dann ist er im Zweifel verfügungsbefugt. Dies würde bedeuten, dass er ermächtigt wäre, den Gesellschaftsanteil zu veräußern oder zu belasten. Das Stimmrecht aber verbleibt beim Aktionär oder Gesellschafter.76)
Der Nießbrauch an Anteilen an einer Personengesellschaft erstreckt sich auf den Gewinnanteil und auf das Auseinandersetzungsguthaben. Die Gesellschafterrechte sind zwischen dem Nießbraucher und dem Gesellschafter aufgeteilt. Die Verwaltungsrechte verbleiben nicht insgesamt dem Gesellschafter, sondern verteilen sich zwischen dem Gesellschafter und dem Nießbraucher. Dem Gesellschafter verbleiben Rechte und Angelegenheiten, die zu den Grundlagengeschäften gehören. Der Nießbraucher hat die Geschäftsführung und die Stimmrechte in laufenden Angelegenheiten.77)
Problematisch ist insbesondere der Nießbrauch an einem Anteil an einer Personengesellschaft, da der Nießbraucher die Geschäftsführung und das Stimmrecht in laufenden Angelegenheiten innehat. Ist der Nießbraucher zudem ein Nicht-WP, kann dadurch ggf. das Mehrheitserfordernis nach § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 WPO unterlaufen werden. Sofern jedoch der Nießbraucher mit dem Gesellschafter vereinbart, dass das Stimmrecht beim Gesellschafter verbleibt, ist die Vereinbarung berufsrechtlich vertretbar.78)
Beim Nießbrauch an einer Kapitalgesellschaft bleibt das Stimmrecht beim Gesellschafter. Deshalb ist eine Nießbrauchsbestellung auch hier grundsätzlich vertretbar. Wird zwischen Nießbraucher und Gesellschafter allerdings vereinbart, dass der Gesellschafter nach den Weisungen des Nießbrauchers abzustimmen habe und wird dem Nießbraucher die Verwaltung des Gesellschaftsanteils übertragen, liegt darin ein verbotenes Halten des Anteils für Rechnung eines Dritten.
Die Bestellung des Nießbrauchs richtet sich gem. § 1069 Abs. 1 BGB nach den Vorschriften für die Übertragung des Gesellschaftsanteils. Deshalb ist bei der Bestellung des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil einer WPG in der Rechtsform der AG, KGaA und GmbH gem. § 28 Abs. 5 WPO die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen.
5.6.1.3