Otros autores se interesan más por el llamado reforzamiento de la vigencia de la norma. De lejos, Jakobs es el adalid de esta posición, desde la cual la persona es concebida como un centro de imputación y no como un centro anímico o espiritual; es sujeto de derechos y obligaciones, y, como portadora de un rol, es quien se comporta en sociedad como tal. Quien no se comporte de manera permanente como tal y se sustraiga a las bases que nos permiten predecir el comportamiento humano no puede ser tratado como persona y simplemente se convierte en un enemigo de la sociedad. De allí que para Jakobs existan dos modelos de derecho penal y dos fines de la pena: un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos10. En el primero, que es el que aquí nos interesa, la persona cumple un rol social. A veces el rol surge de la forma como se configura el mundo con los demás; otras, surge del cumplimiento de cierto tipo de deberes de origen institucional. Sea lo uno o lo otro, lo cierto es que el incumplimiento de ese rol social defrauda o quebranta la expectativa normativa, siendo este el verdadero y único interés que en verdad le preocupa al derecho penal. De lo anterior se sigue que la pena es la respuesta normativa por cuyo intermedio se alcanza el restablecimiento de la norma quebrantada y se confirma por esta vía su estabilidad. El derecho es un instrumento de comunicación y la pena comunica que el incumplimiento del rol no tiene ningún tipo de validez11.
Por nuestra parte, no podemos concebir un derecho penal que no se oriente por una concepcion antropológica. Después de todo, la pena recae sobre hombres de carne y hueso, más allá de lo que con ella se quiera eufemísticamente comunicar. El punto de vista antropocéntrico es plenamente respetado por la tesis de la coacción física y psicológica. Kant sostuvo que esta posición afecta el principio de dignidad, ya que el sujeto se ve expuesto como ejemplo frente a los demás. Ciertamente, esto se condice en la praxis judicial con las llamadas penas ejemplarizantes, problema que, no obstante, no es culpa de la tesis psicológica que ve en la pena la amenaza de un mal, sino más bien de los malos tiempos que siempre han existido para el derecho penal. En nuestro sentir, el efecto de intimidación es algo que le compete en rigor al legislador, y por tanto nada tiene que ver con el momento de la aplicación del castigo criminal. Más bien, como lo ha puesto de presente Roxin, en este otro momento los fines de la pena responden a otro tipo de necesidades. Concretamente, los referentes a examinar en este caso vienen dados, aquí sí, por la gravedad del injusto y en especial por el grado de culpabilidad12. De lo anterior se desprende que tampoco es de recibo la crítica que apunta a que la teoría psicológica de la pena incurre en un derecho penal máximo y supremamente drástico, sin ningún tipo de límites o controles. Esto, desde luego, no estaría permitido dentro de un modelo de Estado social de derecho, menos todavía si se orienta por el principio de dignidad. Por lo demás, no estamos seguros si se trata de un simple acto de fe, pero, a nuestro juicio, la pena efectivamente intimida. Quizá no a todos, es cierto, pero sí a un número suficiente de sus destinatarios. A favor de esto último, creemos que habla la lógica de la llamada justicia negociada, empíricamente verificable.
La pena a partir de una mirada dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el delito de soborno transnacional
Ahora bien, ¿es posible que la pena cumpla esta función en el caso de personas jurídicas? Como se dijo anteriormente, el legislador, por intermedio de la Ley 1778 de 2016, estableció un modelo de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas en relación con hechos de soborno transnacional, con lo cual, por tanto, la responsabilidad sancionatoria recae sobre el ente colectivo como tal. En efecto, esta ley, “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, consagró como infracción administrativa de las personas jurídicas con domicilio en nuestro país, en su artículo 2, el dar, ofrecer o prometer (por medio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados) a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que dicho servidor público extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Esta responsabilidad administrativa se extiende a las matrices en relación con sus subordinadas, cuando estas lleven a cabo la infracción anteriormente referida con el consentimiento o la tolerancia de aquella. Lo mismo sucede en relación con sucursales de sociedades que operen en el exterior, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.
Así las cosas, se trata entonces de una responsabilidad administrativa de tipo sancionatorio que recae sobre la persona jurídica como tal cuando son cometidos hechos de soborno transnacional por intermedio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados, correspondiendo a la Superintendencia de Sociedades lo concerniente a la investigación y juzgamiento de estos hechos. Dicha conducta, a su vez, está forzadamente tipificada entre los delitos contra la administración pública13, estipulados en el artículo 433 del Código Penal, que precisamente fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1778 de 2016, en el cual incurre la persona física que lleve a cabo la conducta o el comportamiento objeto del respectivo reproche, quien, según se concluyó con anterioridad, sí puede perfectamente orientarse conforme al llamado normativo, de acuerdo a la amenaza que dirige el legislador por intermedio de la sanción penal que se establece para este tipo de supuestos. O acaso, ¿quién, sino es esta, la persona física propiamente dicha, comprende en este tipo de eventos el llamado de la norma? ¿Quién, sino es el empleado, contratista, administrador o asociado, puede orientar su conducta conforme a la amenaza de la imposición del mal respectivo? En nuestro concepto, la persona jurídica en sí misma no está, por obvias razones, en condiciones de comprender lo uno y menos todavía de orientarse en el tráfico jurídico conforme a lo segundo. Tanto lo uno como lo otro solo pueden ser concebidos frente a los individuos que, con capacidad de comprensión y libertad de voluntad, de una u otra forma se enlazan a la existencia de la persona jurídica entendida como una construcción de carácter legal.
Hellmut Frister ha estimado recientemente que la pena tiene como finalidad conjurar la contradicción a la norma que sobreviene como derivación de la realización de una conducta delictiva. La imposición de la pena estatal, a su juicio, está enfocada a mantener el reconocimiento de la norma que se ha visto afectada como referente de valor para el comportamiento y la respectiva expectativa normativa14. En relación con las personas jurídicas, sin embargo, descarta expresamente esta finalidad. Como acertadamente lo expone, “una explicación de esa índole de la sanción a las empresas fracasa ya en razón de que estas, si bien, dadas ciertas circunstancias, tienen una personalidad jurídica, no tienen una psiquis”15. Ni siquiera acepta esta tesis bajo la posibilidad de que la sanción de la persona jurídica es una buena razón adicional para el mantenimiento de la idea valorativa de las personas naturales que la componen, en cuyo caso se requeriría una doble función de comunicación: una para las personas naturales y otra para las personas jurídicas. Pero esto último no es factible toda vez que, una vez más de forma correcta, señala que la persona jurídica como tal no tiene “voz propia” en el respectivo proceso de comunicación16:
Dado que las empresas, con prescindencia de una forma de hablar que, por cierto, uno encuentra muchas veces, pero que solo es entendible metafóricamente, no tienen una psiquis propia, tampoco se pueden explicar aquellas acciones jurídicamente imputables a la empresa, como expresión de una idea valorativa originaria de la empresa17.
No obstante lo anterior,