Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa. Mauricio Cristancho Ariza

afirmarse que el estudio de esta problemática ha estado marcado fundamentalmente por la propuesta de Roxin de autoría mediata basada en el dominio de un aparato organizado de poder, que es distinta de aquellos supuestos en los que tradicional y mayoritariamente son aceptadas autorías mediatas (instrumentalización por error, por coacción, etc.). No obstante, para un estudio completo de estas cuestiones, véanse, por todos, Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría..., pp. 124 y SS. y 139 y SS.; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 24 y SS.; Díaz y García Conlledo, Lectio doctoralis..., pp. 5 y SS.; Díaz y García Conlledo, Das Handeln im Rahmen..., pp. 711 y SS.; Díaz y García Conlledo, Actuación en el marco..., pp. 509 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.; Díaz y García Conlledo, Un diálogo crítico..., pp. 8 y SS.; Faraldo Cabana, Patricia.Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 25 y SS. y 128 y SS.; Faraldo Cabana, Patricia. Posibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados de poder en la empresa. En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de derecho penal económico.Madrid: Colex, 2008, pp. 166 y SS.; Peñaranda Ramos, Enrique. Autoría y participación en la empresa. En: Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Gómez Martín, Víctor, dirs. y Valiente Iváñez, Vicente, coord.Fraude a consumidores y derecho penal. Fundamentos y talleres de leading cases. Madrid, Montevideo y Buenos Aires: Edisofer - B de F, 2016, pp. 245 y SS.

28Cf. , por todos, y con ulteriores referencias, Rodríguez Montañés, La responsabilidad penal... , p. 114; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS. Señalan una clasificación tradicional tripartita, por su parte y con ulteriores referencias, Gallego Soler, op. cit., p. 153; Francés Lecumberri, op. cit., p. 273.

29Es decir, el representante de derecho se convertía en representante de hecho por causa de una irregularidad que impidiera considerarlo en tanto tal, como la falta de inscripción registral o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Cf. Rodríguez Montañés, Teresa. Algunas reflexiones acerca de los delitos societarios y las conductas de administración desleal. Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1996, t. 49, fasc. 2, p. 459; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 24.

30Cf. Rodríguez Montañés, Algunas reflexiones..., p. 459; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 25.

31Francés Lecumberri, op. cit., p. 275.

32Idem.

33Las palabras de Gallego Soler, op. cit., p. 60 son muy ilustrativas en este sentido: “Cuando se alude a la posible aplicación de la figura del administrador de hecho y se realiza el estudio de esta institución, en la mayoría de ocasiones se olvida que, con independencia del contenido que se otorgue a dicho concepto, puede suceder que la inscripción de las distintas conductas típicas venga a limitar el ámbito de sujetos que, pudiendo considerarse en un plano genérico como administradores de hecho, es posible que no puedan ser sujetos activos idóneos de algún delito concreto. En otros términos, si autor es ‘quien realiza la conducta típica’, en la medida en que las distintas conductas típicas susceptibles de ser realizadas por administradores de hecho sean diferenciadas, puede suceder –de hecho sucede– que sujetos que se pueden considerar administradores de hecho –autores idóneos– para la comisión de un concreto delito, no puedan cometer otro”.

34Cf. Castro Moreno, Abraham. El delito societario de administración desleal (art. 295, cP). Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 240; Gómez Benítez, José Manuel. Curso de derecho penal de los negocios a través de casos: reflexiones sobre el desorden legal. Madrid: Colex, 2001, p. 107; Muñoz Conde, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial? Manuales de formación continuada, 2001, n.º 14, p. 236; Gallego Soler, op. cit., p. 160; Francés Lecumberri, op. cit., pp. 276, 280.

35Cf., por todos, García Cavero, op. cit., pp. 193 y SS.; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Autoría y participación en el delito de defraudación tributaria. En: Bajo Fernández, Miguel, Bacigalupo Saggese, Silvina y Gómez-Jara Diez, Carlos, coords. Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2007, p. 80; Silva Sánchez, Jesús María. El nuevo escenario…, pp. 66 y SS.; Choclán Montalvo, José Antonio. La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones. Adaptado a la Reforma penal de la L.O. 5/2010. Barcelona: Bosch, 2011, pp. 197 y SS.

36Así, García Cavero, op. cit., p. 200.

37Idem.

38Idem.

39Ibid., p. 203.

40Véanse para esta discusión, por todos, García Cavero, op. cit., pp. 193 y SS.; MartínezBuján Pérez, Autoría y participación en el delito..., p. 80; Silva Sánchez, El nuevo escenario..., pp. 66 y SS.; Choclán Montalvo, op. cit., pp. 197 y SS.

41Martínez-Buján Pérez, Autoría y participación en el delito..., p. 82.

42Idem.

43Cabe recordar que es posible aplicar la cláusula del actuar en lugar de otro en el contexto del delito de defraudación tributaria, puesto que se trata de un delito especial. Si el elemento personal de la autoría concurriera directamente en el su jeto que realiza materialmente la conducta típica, entonces su responsabilidad se derivaría directamente del tipo de la parte especial y no tendría que utilizarse esta cláusula. Véanse, en este sentido, Gracia Martín, Luis. El actuar en lugar de otro en derecho penal I. Teoría general. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1985, p. 122; Faraldo Cabana, Posibilidades de aplicación..., p. 95; Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría..., p. 120.

44La posibilidad o conveniencia de elaborar un concepto genérico de administrador de hecho (y de derecho) con carácter general es reconocida también por Gallego Soler, op. cit., p. 160; Francés Lecumberri, op. cit., p. 276.

45Siguiendo en este punto a Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS.

46En este sentido, Francés Lecumberri, op. cit., p. 276, afirma: “De este modo, solo a partir de un detallado análisis de la conducta típica (extrayendo de ella las indicaciones en cuanto a la posición privilegiada de lesión de los bienes