Ademais, como também já tive a oportunidade de expor, a competição entre infraestruturas no mercado dos serviços públicos somente poderá ocorrer na exata medida em que não haja prejuízo ao cumprimento das obrigações de serviço público. Nesse passo, pressupõe-se que somente poderão ser autorizadas novas infraestruturas em mercados já maduros, razão pela qual deverá o regulador reduzir a intensidade da regulação exercida sobre os prestadores de serviços públicos, de forma a torná-los mais capacitados para a competição, sem qualquer91 prejuízo aos usuários e seus direitos subjetivos.
Portanto, parece-me evidente que o funcionamento do mercado relevante aeroportuário, na hipótese de exploração com dualidade de regimes, dependerá de um equilíbrio entre as proteções e as obrigações inerentes ao regime de serviço público vis-à-vis a maior liberdade assegurada aos agentes privados autorizatários. Se, por um lado, certos agentes terão menos obrigações, terão, também, menos direitos, equilibrando-se a disputa.
Via de consequência, em contraste ao regime de serviço público, parece-me claro que aeródromos explorados sob o regime de autorização: (i) não terão qualquer sujeição a uma regulação tarifária, podendo atuar com absoluta liberdade de preços; (ii) não terão qualquer obrigação de serviço público, como níveis de serviço, continuidade, universalização e modicidade tarifária; (iii) não terão seus bens constituídos como bens públicos; e (iv) não terão qualquer direito subjetivo à amortização de seus investimentos durante a exploração de suas infraestruturas. Em contrapartida, estarão sujeitos a muito mais riscos, eis que não terão qualquer garantia de equilíbrio econômico-financeiro e nem qualquer garantia de amortização de investimentos.
CONCLUSÃO
O serviço público não implica, ipso iure, qualquer forma de monopólio. Como consta expressamente do artigo 175 da Constituição Federa, o serviço público é uma obrigação do Estado. Portanto, como regra, a prestação de um serviço público deve dar-se em um regime concorrencial. A concorrência somente poderá ser restrita em hipóteses estritamente proporcionais à necessidade de preservação de mercado para permitir o cumprimento das obrigações inerentes ao serviço público, notadamente a universalização, a continuidade e a modicidade tarifária.
Como consequência da afirmação anterior, é incorreto afirmar-se que somente a concessão e a permissão são títulos habilitantes para permitir o ingresso em setores da economia que contemplem a existência de atividades exploradas no regime de serviço público. Concessão e permissão são títulos habilitantes exclusivos para o exercício de atividades no regime de serviço público, podendo ser o ingresso de agentes nos setores econômicos independente de qualquer título habilitante ou de autorização administrativa, nos casos em que uma regulação estatal é demandada.
A autorização administrativa é instituto dos mais antigos no Direito Administrativo. Desde sempre prestou para permitir o desempenho de atividades que demandam algum controle estatal prévio. Contudo, no Brasil, tradicionalmente construiu-se a autorização como instrumento discricionário e precário. Quando do advento da Constituição Federal de 1988 e da consequente previsão expressa da autorização em seu artigo 21, incisos XI e XII, houve adaptação doutrinária para afirmar que a autorização somente seria prestante para a exploração de atividades no interesse exclusivo do autorizatário e, por isso, seria discricionária e precária.
Permissa maxima venia, o entendimento doutrinário mencionado acima é completamente ultrapassado e descolado da realidade. As atividades sujeitas a autorização no âmbito dos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal são demasiadamente complexas para serem sujeitas a atos discricionários e precários. Ademais, imaginar que somente possam ser exploradas por autorização nas hipóteses de interesse exclusivo do autorizatário vão em sentido completamente contrário do conceito de serviço público como obrigação e não como monopólio, dado que a autorização passa a ter um papel muito relevante na liberalização dos mercados dos serviços públicos, prestando-se a garantir um regime de concorrência.
Nos termos do artigo 36 do Código Brasileiro de Aeronáutica, os aeródromos públicos podem ser explorados (i) diretamente pela União Federal, (ii) por empresa pública federal, (iii) por convênio com Estados ou Municípios, ou (iv) por concessão ou autorização. As hipóteses (i), (ii), (iii) e concessão referem-se a casos em que os aeródromos públicos são explorados no regime de serviço público, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal. Já a hipótese de autorização não contempla o regime de serviço público por estar fora de referido dispositivo constitucional, de tal sorte que denota a possibilidade de exploração de aeródromos públicos em regime privado (i.e., fora do regime de serviço público).
O Código Brasileiro de Aeronáutica não disciplina as hipóteses de cabimento da autorização como título habilitante à exploração de aeródromos privados, decorrendo daí clara hipótese de discricionariedade administrativa. No exercício dessa discricionariedade, o Decreto 7.781/2012 expressamente determinou que a autorização somente pode ser prestante a aeródromos públicos voltados a voos privados, sendo-lhes interditados o atendimento à aviação comercial.
Como consequência dessa estrutura, tem-se que, de lege lata, não seria possível a implantação de um aeroporto privado por meio de autorização. Contudo, com a mera alteração do artigo 2º do Decreto 7.781/2012 passaria a ser possível, de lege ferenda, a implantação de aeroporto privado por meio de simples autorização.
Trabalhando-se com a hipótese de lege lata, imagina-se que a autorização prestante à implantação de um aeroporto privado deveria reunir as seguintes características: (i) ser outorgada por provocação do interessado, inobstante ser possível imaginar-se a instauração de um procedimento público competitivo, dado que o mercado não comporta tantos entrantes quantos desejarem; (ii) ser estável e, por óbvio, não poderá ter qualquer traço de precariedade; (iii) poder ser formalizada tanto por ato unilateral, quanto por ato bilateral, dado que o relevante é o plexo de direitos assegurados ao autorizatário; (iv) não poder ser extinta senão por culpa do autorizatário ou por impossibilidade técnica de sua continuidade, cabendo indenização ao autorizatário sempre que seus direitos forem frustrados por ato alheio a sua conduta e a seu controle; e (v) poder ser regulada tanto por decreto presidencial, quanto por ato normativo da ANAC, sendo este último preferível em função da estrutura normativa do setor regulado e do caráter técnico da discricionariedade a ser manejada.
Assumindo-se que a autorização em discussão venha a ser regulamentada de lege ferenda, haverá competição entre um aeroporto privado e os aeródromos públicos atuantes sob o regime de serviço público. Nesse aspecto, deverá a regulação equilibrar e balancear os direitos e obrigações das partes, a fim de assegurar a funcionalidade do setor. Portanto, um aeroporto privado atuará com absoluta liberdade de ação, não se submetendo a controles tarifário ou de nível de serviço. Em contrapartida, sujeitar-se-á a maiores níveis de risco, eis que não gozará dos benefícios das concessões de serviço público concernentes à proteção do equilíbrio econômico-financeiro e à garantia de amortização do investimento realizado.
ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA*
RESUMEN
La liberalización