Pronto se iniciaron las demandas para reemplazarlo. Un Proyecto de reformas del Código de Minería fue publicado en forma anónima en 1878. En 1882, José María Goyenechea editó otro de igual título. La iniciativa oficial para sustituir el código de 1874 se manifestó en 1885 merced a un proyecto de Código de Minería formado en la Cámara de Diputados, que se dio a las prensas ese mismo año. Uno de los miembros de la comisión de diputados, Francisco Gandarillas, presentó un proyecto disidente aparte, adaptado al sistema de patentes, que se publicó en 1886. Sobre la base del antiguo código, del proyecto de mayoría de la Cámara de Diputados y del de Gandarillas, se elaboró en el Senado un nuevo proyecto, editado en 1888855, cuya discusión abrió lugar ahí a un segundo proyecto, que se dio a conocer por las prensas en 1888. Como fuera enviado a la Corte de Apelaciones de La Serena para su informe, la respuesta de esta, que incluía un nuevo proyecto de uno de sus ministros, también pudo ser editada en el mismo año de 1888. Finalmente, la Cámara de Diputados dio origen a un tercer proyecto oficial, que se publicó todavía en 1888, el cual fue aprobado ese mismo año por el Congreso Nacional y promulgado por la ley de 20 de diciembre de 1888856.
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EL DERECHO JUDICIARIO Y PROCESAL
LA REFORMA DEL DERECHO JUDICIARIO Y SU CODIFICACIÓN857
El sector en que más y reiterados esfuerzos reformadores se observaron a lo largo del siglo XIX (y hasta los primeros años del siguiente) fue el de la administración de justicia, rúbrica esta que comprende la organización de los tribunales o derecho judiciario, el derecho procesal civil y el derecho procesal penal. La crítica general al derecho de la época indiana, como antes quedó dicho, invariablemente desembocaba en una crítica específica a la administración de justicia, y ella, ya más individualizada, se prolongó durante todo el tiempo anterior a la aparición de los diversos códigos de derecho sustancial, en la misma medida en que una reforma general, sistemática y completa del ramo se postergaba una y otra vez. En efecto, la organización de la jerarquía de tribunales y sus funciones —por más que hubiera quedado asentada tempranamente, como veremos— debió esperar a 1875 para contar con su norma definitiva, pues ese año se promulgó una Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales. La reforma del proceso civil y del penal, en cambio, fue más lenta y, de hecho, excedió los límites del periodo que examinamos, porque solo en 1901 se promulgó un Código de Procedimiento Civil y en 1906 un Código de Procedimiento Penal, ambos de trabajosa elaboración y discusión. Esto no significa que en los decenios precedentes no hubiera habido reformas legislativas concernientes.
En lo relativo a la reforma del derecho judiciario u orgánico de tribunales conviene distinguir tres períodos: el primero va desde la fecha convencional representada por 1810 hasta 1823-1824; el segundo, desde esta última hasta 1875; y el tercero corresponde a los años sucesivos.
Preliminarmente, sin embargo, cabe destacar que fue novedad importante a partir de 1810 la introducción del que posteriormente en Chile se llamó Poder Judicial. El antiguo régimen desconocía esa noción. En la doctrina del liberalismo moderno se entiende por tal a la judicatura en cuanto considerada como una organización no solo diferente del gobierno ejecutivo-administrador y del órgano legislador, sino sobre todo independiente de ambos (también diferentes e independientes entre sí), destinada al ejercicio exclusivo y excluyente de la jurisdicción. En el esquema del gobierno monárquico absoluto, en cambio, la jurisdicción, lo mismo que la administración y la legislación, eran potestades del rey. Este ejercía ordinariamente la primera a través de una judicatura profesional y especializada, al menos en las instancias superiores, de la que era cabeza, pero no en forma exclusiva, porque también los órganos de administración y aun de legislación podían tener delegadas extraordinariamente de su parte funciones jurisdiccionales. De esta manera, en sentido más amplio, tales órganos hacían asimismo parte de la judicatura en cuanto a tal ejercicio; así ocurría, por ejemplo, con los intendentes y desde luego con el Consejo de Indias. A la inversa, solía acaecer que los órganos judiciales en sentido estricto, o sea, pertenecientes a la jerarquía ordinaria, profesional y especializada de que hablamos primeramente, también ejercieran funciones de gobierno y administración y aun normativas, y el ejemplo característico fue el de las Reales Audiencias.
La influencia de las modernas teorías sobre la separación de poderes no se manifestó en el Reglamento Provisional de la Junta Gubernativa, de 5 de diciembre de 1810858, que todavía atribuía funciones jurisdiccionales a la junta que reglamentó. Algo semejante acaeció en el Reglamento de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, de 8 y 14 de agosto de 1811859. Pero el Reglamento Constitucional Provisorio del Pueblo de Chile, de 26 de octubre de 1812860, contiene en germen la antes recordada doctrina en su artículo 17, que decía recidir la facultad judiciaria en los tribunales y jueces ordinarios e inhibía de todo lo contencioso al gobierno. Ahora bien, un texto que ya diseña un poder judicial en sentido moderno, al que, sin embargo, llama “autoridad judicial”, separada y diversa del Senado, al que atribuye la potestad legislativa y del director supremo del Estado al que confiere el poder ejecutivo, fue la Constitución Provisoria para el Estado de Chile, promulgado el 23 de octubre de 1818861. La Constitución Política del Estado de Chile, promulgada el 23 de octubre de 1822862, en fin, expresa maduramente en su artículo 12 que el gobierno de Chile está compuesto de tres poderes independientes, que llama legislativo, ejecutivo y judicial, correspondientemente organizados y regulados en su texto. Su artículo 158 entrega el poder judicial exclusivamente a los tribunales de justicia y les veda ejercer otras funciones que no sean las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De ahí en adelante, ninguna constitución se apartó de este esquema entonces ya plenamente adquirido.
Pero esa adquisición no fue sin costos. La judicatura indiana contaba entre sus funciones la de proteger a los vasallos contra los abusos de la Administración, en una versión más antigua de lo que en parte corresponde al que modernamente llamamos “contencioso-administrativo”. La introducción del constitucionalismo y de la noción de poder judicial hizo perder paulatinamente a la judicatura republicana esta función, según el concepto de no ser permisible a dicho poder intervenir en los asuntos de gobierno y administración, como inevitablemente debe hacerlo al someterlos a juicio. Esta función protectora fue finalmente abolida del todo con la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 1875, de la que se hablará después, cuando su artículo 4 prohibió, en efecto, al poder judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos863. Con ello, los particulares permanecieron indefensos ante los actos ilegales o arbitrarios del gobierno y de la administración, y tal situación se mantuvo hasta 1976, cuando el gobierno militar de entonces, mediante el Acta Constitucional N° 3 de ese año, introdujo el recurso de protección, que después sancionó el artículo 20 de la constitución de 1980.
Durante el primer periodo la justicia de primera instancia de la época indiana no sufrió modificaciones, pero sí la superior. En la mencionada época, el tribunal ordinario de segunda instancia era la Real Audiencia de Santiago, establecida la segunda vez en 1606, aunque también ejercía jurisdicción en primera instancia respecto de los casos llamados “de