La idea de que la ley general y abstracta puede cubrir cualquier campo de la vida social, incluso el Derecho, es más bien tardía. El autor más influyente al respecto fue el ginebrino Juan Jacobo Rousseau, quien difundió la noción de “voluntad general soberana”, cuyo instrumento de expresión es precisamente la ley. Esta noción tuvo una incidencia poderosa en la ideología de la Revolución Francesa, cuyo documento más célebre, la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, de 1789, tanto se interesó en reservar y asegurar los derechos cuanto la potestad de la ley. De hecho, la palabra “droit” aparece 13 veces en el texto articulado, mientras que 11 la palabra “loi”, que el artículo 6, por otra parte, define exactamente como “la expresión de la voluntad general”. En este contexto se desarrolló la idea de que la potestad de ley alcanza a todos los ámbito de la vida social y que la única función decisoria en ellos corresponde al legislador y escasamente al juez y a la costumbre; lo cual conducía a incluir la necesidad de que todo debía hacerse merced a una habilitación legal, y que esta bastaba, de manera que el juez no disponía de ningún margen de arbitrio y debía limitarse a declarar los contenidos legales sin autonomía decisoria de especie alguna903.
Este fenómeno puede ser explicado, al menos en parte, como una reacción a los principios que dominaban en el Derecho del Antiguo Régimen, y en parte como manifestación de la nueva doctrina de la separación de los poderes, pues cualquier actividad interpretativa que no fuera la mera aplicación de la letra legal al caso litigioso implicaba crear una norma nueva y, por ende, una forma de legislar que excedía al poder judicial y constituía una usurpación.
Esta nueva ideología celebró alianza con un movimiento muy anterior, como fue el de la codificación, cuyas raíces se prolongan hasta el siglo XVI. La codificación, que en uno de sus aspectos consistía en la sustitución del viejo Corpus iuris civilis por un novum codex (iuris) civilis, naturalmente solo podría ser llevada a cabo mediante la ley. Tal fue el sentido sobre todo del Code Civil de 1804 y de los cuatro códigos que le sucedieron en Francia, aunque con anterioridad se habían llevado a cabo ciertas experiencias en Prusia y se las había ensayado en el Imperio Austriaco. Con toda naturalidad, la nueva ley adoptó los esquemas estilísticos que se habían venido definiendo como propios de una buena legislación, que en suma consistían en la expresión de un sujeto gramatical general y abstracto seguida de un descarnado predicado igualmente general y abstracto, en un todo breve, preciso y directo, sin manifestación de razones fundantes, sin retórica expositiva, sin pretensiones de convencer al súbdito acerca de la bondad y justicia de la regla establecida.
Como hemos insinuado, tal vez el nuevo estilo haya sido finalmente impulsado en Chile por Andrés Bello, quien había tenido oportunidad de estudiar las doctrinas del filósofo inglés Jeremías Bentham, durante su larga permanencia en Londres904. Bentham, aunque crítico de la Revolución Francesa, había aprendido en sus mismas fuentes la función asignada a la ley como instrumento de cambio, organización e intervención sociales en todos los ámbitos y desarrollado el nuevo estilo legislativo, que tanto contrastaba con el de las antiguas leyes continentales e inglesas. Aunque antes de Bello se había hablado de codificación en Chile905, los conceptos nunca estuvieron claros y fue él quien introdujo la necesaria discriminación. Poco a poco, las leyes parlamentarias y los decretos del gobierno empezaron a adoptar el nuevo estilo y a cumplir el amplio e invasivo papel asignado a la ley, que quedó asegurado cuando el artículo 37 de la constitución de 1833 le fijó un dominio, no máximo sino mínimo (“Solo en virtud de una ley se puede…”), de modo de concederle habilitación para cuánto quisiera, a salvo las garantías constitucionales, por lo demás carentes de un instrumento efectivo de tutela. Con ello fue introducida, incluso para las actividades privadas, la mentalidad y la convicción de que nada se puede hacer sin una ley que lo autorice y de que todo se puede hacer con una ley. Los jueces terminaron por capitular; pero no sin resistencias. La idea, hoy frecuente, de que ellos se limitan a aplicar una norma que formula el legislador, es posterior a la entrada en vigencia del Código Civil906. A las líneas anteriormente bosquejadas obedece la introducción del moderno legalismo en Chile907, cuya manifestación más notoria fue la promulgación de sucesivos códigos para diferentes ramos de la vida social.
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703“Apéndice”, artículo 21, en SCL, I, p. 243.
704Artículo 150 N° 10, en SCL, VIII, anexo N° 1.006, p. 654.
705Proyecto de Constitución, Imprenta de la Biblioteca, s. l. [pero Santiago de Chile], s. d. [pero 1826], capítulo 15°, sección 2-, artículo 144.
706Artículo 46 N° 1, en SCL, XVI, doc. N° 337, p. 288.
707Mario Verdugo Marinkovic, “Los principios del constitucionalismo clásico en los ordenamientos fundamentales de Chile”, en Revista de Derecho Público, 19-20, Santiago, 1976, pp. 117-143.
708Ley de 10 de enero de 1844, en BLDG, 12, 1844, pp. 9-93.
709Ley de 23 de diciembre de 1885, en BLDG, 54, 1885, pp. 1.309-1.327 y en Diario Oficial N° 2.599, de 23 de diciembre de 1885.
710Decreto con fuerza de ley de 1 de febrero de 1837, en BLDG, 7, 1837, pp. 75-85.
711Ley de 8 de noviembre de 1854, en BDLG, 22, 1854, pp. 616-653
712Ley de 22 de diciembre de 1891, en BDLG, 60, 1891, pp. 262-313 y Diario Oficial N° 4.111, de 24 de diciembre de 1891.
713Principios elementales de Derecho Administrativo Chileno, adaptados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional, siguiendo el plan i las teorías de varios autores, Santiago, Imprenta Nacional, 1859. El autor de este libro fue Santiago Prado Bustamante, político, administrador público, fiscal, parlamentario y profesor de Derecho de la facultad de Leyes. Sobre él, Rolando Pantoja Bauzá, “El entronque hispánico de la doctrina chilena de Derecho administrativo”, en Revista de Legislación y Jurisprudencia, 57, Santiago, 1960, 9-10, pp. 166-170; Alejandro