5. Ac. TRL de 14-04-2010: A nulidade por falta de documentação da prova prevista no artigo 363.º do CPP, na redacção emergente Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, constitui uma nulidade sanável sujeita ao regime de arguição dos artigos 120.º a 122.º do CPP.
O termo inicial para a contagem do prazo de arguição deve situar-se no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado, visto que só a partir dessa data poderá este controlar a conformidade técnica da gravação e tomar conhecimento da omissão do registo da prova.
Se a imperceptibilidade da gravação da prova afectar a possibilidade de recurso em matéria de facto, deve entender-se que esta nulidade sanável poderá ser suscitada no prazo da apresentação da motivação do recurso com impugnação da matéria de facto.
A 'inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada', a que se refere o n.º 3 do artigo 410º do CPP, respeita à decisão sob recurso e não ao procedimento que antecedeu a sua prolação.
Pelo que a apreciação, em recurso, da nulidade por falta de documentação das declarações prestadas em audiência pressupõe que tal nulidade foi previamente arguida perante o tribunal a quo, e por este decidida.
Se essa questão não foi suscitada na 1.ª instância, nem o tribunal recorrido sobre ela se pronunciou, não pode a mesma ser suscitada na motivação do recurso que tem por objecto a sentença condenatória.
6. Ac. TRL de 17-12-2008: I.O Ministério Público não deve abrir inquérito quando o comportamento denunciado não integra a prática de qualquer infracção criminal. II. Tendo o Ministério Público aberto inquérito, a não realização nele de qualquer diligência não constitui nulidade, sanável ou insanável.
III. Na fase de inquérito, o único acto legalmente obrigatório é o interrogatório do arguido, se se verificarem as circunstâncias previstas no n.º 1 do artigo 272.º do Código de Processo Penal, ou seja, se o inquérito correr contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime e desde que seja possível notificá-la. IV. Num inquérito que não correu contra nenhuma pessoa determinada, não era obrigatório realizar qualquer interrogatório, razão pela qual não pode existir nulidade do inquérito, por insuficiência do mesmo, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, e 120.º, n.ºs 1, 2, al. d), e 3, al. c), do Código de Processo Penal.
Artigo 121.º
Sanação de nulidades
1 – Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados:
a) Renunciarem expressamente a arguí-las;
b) Tiverem aceite expressamente os efeitos do acto anulável; ou
c) Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia.
2 – As nulidades respeitantes a falta ou a vício de notificação ou de convocação para acto processual ficam sanadas se a pessoa interessada comparecer ou renunciar a comparecer ao acto.
3 – Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o interessado comparecer apenas com a intenção de arguir a nulidade.
Artigo 122.º
Efeitos da declaração de nulidade
1 – As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2 – A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 – Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
Jurisprudência
1. Ac. STJ de 20-02-2008: O art. 122.º do CPP é um afloramento do problema denominado de «efeito à distância», ou seja, quando se trata de indagar da comunicabilidade ou não da valoração aos meios secundários da prova tornados possíveis à custa de meios ou métodos proibidos de prova.
Uma longa evolução jurisprudencial, de que dá nota o Ac. do TC n.º 198/04, de 24-03-2004 (DR, II Série, de 02-06-2004), exemplificou os casos em que aquele efeito à distância se não projecta, os casos em que a indissolubilidade entre as provas é de repudiar, por não verificação da árvore venenosa, reconduzindo-os a três hipóteses que o limitam: a chamada limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da mácula «(nódoa) dissipada» – cf. Criminal Procedure, Jerold H. Israel e Wayne R. Lafave, 6.ª Ed., St. Paul, Minnesota, 2001, págs. 291–301.
A fonte independente respeita a um recurso probatório destacado do inválido, usualmente com recurso a meio de prova anterior que permite induzir, probatoriamente, aquele a que o originário tendia, mas foi impedido, ou seja, quando a ilegalidade não foi conditio sine qua da descoberta de novos factos.
O segundo obstáculo ao funcionamento da doutrina da «árvore envenenada» tem lugar quando se demonstre que uma outra actividade investigatória, não levada a cabo, seguramente iria ocorrer na concreta situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conducente inevitavelmente ao mesmo resultado, ou seja, quando, apesar da proibição, o resultado seria inexoravelmente alcançado.
A terceira limitação da «mácula dissipada» (purged taint limitation) leva a que uma prova, não obstante derivada de outra prova ilegal, seja aceite sempre que os meios de alcançar aquela representem uma forte autonomia relativamente a esta, em termos tais que produzam uma decisiva atenuação da ilegalidade precedente.
2. Ac. STJ de 4-11-2009: A figura da 'árvore envenenada', conhecida entre os alemães por 'Ferwirkung des Bewweisverbots', já tinha cabimento no direito português mesmo antes da entrada em vigor do CPP de 1987, assim o entendendo o Prof. Figueiredo Dias, in Para um Reforma Global do Processo Penal Português in 'Para Uma Nova Justiça Penal, Coimbra, 1983, 208 – não deixando certas situações de 'efeito à distância' de integrar um efeito garantístico de defesa permitindo descortinar se existe um nexo naturalístico que fundamente um nexo de antijuridicidade entre a prova inválida anterior nula e a subsequente ou fundar um real e destacado grau de autonomia entre ambas, que diferencie fundadamente a subsequente daqueloutra. O tratamento jurídico do 'efeito à distância' mereceu, entre nós a atenção, ainda, e mais actualizadamente, de Helena Morão, in 'O efeito à distância das proibições de prova no direito processual penal português, R PCC, Ano 16, n.º 4, 586', para quem o efeito à distância nas proibições de prova assenta em princípios constitucionais, sem necessidade de recurso à regra do art.º 122.º, n.º 1, do CPP 'e de Germano Marques da Silva, para quem a afectação da prova secundária obtida a partir do acto viciado, in casu o meio de obtenção de prova, referido à escuta telefónica, não prescinde de um nexo funcional e não uma simples dependência funcional ou temporal; a conexão entre os actos há-de ser uma dependência substancial e não uma mera sucessão cronológica de modo que faltando o primeiro o outro não possa subsistir autonomamente, pois a 'dependência há-de ser uma dependência causal e necessária, lógica e jurídica' Curso de Direito Penal, II, Lisboa, 1999.Nada impede para tal autora que as provas mediatas possam ser valoradas quando provenham de um conhecimento independente e efectivo, sem qualquer nexo de causalidade entre o comportamento ilícito inicial e a prova mediatamente obtida, como igualmente poderá ser utilizada a prova secundária se já não existia no momento da aquisição aquele nexo, considerando a 'esfera de protecção da norma', de acordo com a qual se deve apurar relativamente a cada proibição concreta da prova se o seu fim de protecção exige ou não o afastamento processual das provas secundárias