Negative Voraussetzung einer Einwendung:
| - | das arglistige Verschweigen eines Mangels durch den Verkäufer nach § 444 für die Unwirksamkeit des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses (BGH NJW 2011, 1280); |
| - | Tatsachen dafür, dass der Schuldner seine Pflichtverletzung nach § 280 I 2 oder § 286 IV nicht zu vertreten habe (BGH 116, 334; NJW 2012, 2793); |
| - | die Nichtausübung eines Rechts für die Verwirkung nach § 242 (BGH NJW 58, 1188); |
| - | die unterlassene Schadensminderung für ein Mitverschulden des Geschädigten nach § 254 II (BGH NJW 2007, 64; 2010, 2725, 2727). |
Eine negative Tatsache lässt sich zwar leicht und locker behaupten, aber nur schwer beweisen. Damit sie überhaupt beweisbar wird, darf der Prozessgegner sie nicht einfach verneinen, sondern muss sie „substantiiert“ bestreiten und eine bestimmte Preisabsprache (§ 632 II), einen bestimmten Rechtsgrund (§ 812 I) oder eine bestimmte Maßnahme der Schadensminderung (§ 254 II) darlegen. Beweisen muss er dergleichen nicht, der Beweislastträger muss es widerlegen[40]. Die Beweislast wird nicht etwa auf den Gegner abgewälzt, sondern verbleibt demjenigen, dem das Gesetz sie auflädt.
Der BGH verschärft das Bestreiten schon dann, wenn die beweisbelastete Partei den maßgeblichen Sachverhalt nicht kennt und auch nicht ermitteln kann, während dies dem Prozessgegner leicht möglich und auch zumutbar ist[41].
1. Kaufvertrag, Verpflichtungsvertrag, Vertrag
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Um das Kaufrecht zu begreifen, muss man den Bauplan des BGB kennen. Vom Kauf handeln die §§ 433-479, aber sie beantworten nicht alle Rechtsfragen, die ein streitiger Kaufrechtsfall stellt, sondern regeln nur die Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag.
Wie ein Kaufvertrag zustande kommt, sagen sie nicht. Diese Frage beantwortet der Allgemeine Teil des BGB, denn der Kaufvertrag ist ein Rechtsgeschäft (§§ 104 ff.), genauer: ein Vertrag, der durch Annahme eines Angebots zustande kommt (§§ 145 ff.), beides aber sind Willenserklärungen (§§ 116 ff.). Zwischen den §§ 433 ff. über den Kaufvertrag und den §§ 145 ff. über den Vertrag stehen, um die Verwirrung zu vollenden, noch die §§ 311 ff. über den Verpflichtungsvertrag.
Bild 8: Der Kauf im System des BGB
2. Besonderes und allgemeines Schuldrecht
Das zweite Buch des BGB namens „Recht der Schuldverhältnisse“ besteht aus einem allgemeinen Teil (§§ 241-432) und einem besonderen Teil über „Einzelne Schuldverhältnisse“ (§§ 433-853), der mit dem Kauf beginnt (§§ 433-479). Das Kaufrecht regelt aber nicht alles: weder den Vertrag zugunsten Dritter, noch Erfüllung, Aufrechnung und Erlass, auch nicht die Forderungsabtretung, die Schuldübernahme und die Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern. All das findet man im Allgemeinen Schuldrecht, das ganz selbstverständlich auch für das Kaufverhältnis gilt, ohne dass das Gesetz es besonders betonen müsste.
Das allgemeine Schuldrecht regelt auch die Leistungsstörungen durch Unmöglichkeit und Verzug, sonstige Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Das Kaufrecht hat sich 100 Jahre lang nur mit der gesetzlichen Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel befasst, und die war eine ganz spezielle Leistungsstörung mit eigenen Rechtsfolgen und eigenen Voraussetzungen.
Die Schuldrechtsreform 2002 hat die altmodische Gewährleistung durch eine hochmoderne Vertragshaftung des Verkäufers ersetzt, die freilich dadurch verwirrt, dass sie nur noch mit einem Bein im Kaufrecht, mit dem anderen aber im allgemeinen Schuldrecht steht und nicht so recht weiß, wo sie hingehört (RN 51 ff.).
3. Schuld- und Sachenrecht
Man muss auch zwischen Schuld- und Sachenrecht, zwischen schuldrechtlicher Verpflichtung und dinglicher Verfügung trennen. Nach § 433 I verpflichtet der Kaufvertrag zur Übereignung, überträgt aber noch kein Eigentum. Die Übereignung nach §§ 873, 925, 929 hingegen überträgt das Eigentum, verpflichtet aber nicht.
Bild 9: Kauf und Übereignung
4. Das Kaufrecht nach der Schuldrechtsreform
4.1 Die Abmagerungskur
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Das Kaufrecht des BGB war ursprünglich dreigeteilt in „Allgemeine Vorschriften“ (§§ 433-458), „Gewährleistung wegen Mängel der Sache“ (§§ 459-493) und „Besondere Arten des Kaufs“ (§§ 494-514).
Die Schuldrechtsreform hat den schwergewichtigen Mittelteil über Bord geworfen und das Kaufrecht auf die Hälfte zusammengestrichen. Schuld daran ist die neue rechtliche Konstruktion der Sachmängelhaftung. Bisher schuldete der Verkäufer einer bestimmten Sache (Stückschuld) keine Mangelfreiheit, sondern haftete über die Vertragserfüllung hinaus kraft besonderer gesetzlicher Garantie. Jetzt aber verpflichtet § 433 I 2 den Verkäufer zur Lieferung einer mangelfreien Sache, sodass die Lieferung mangelhafter Ware den Kaufvertrag verletzt und den Verkäufer wegen Vertragsverletzung haftbar macht. Das neue Kaufrecht regelt die