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Im Zuge der Vorbereitung eines Umwandlungsvorgangs muss immer geprüft werden, ob die Satzung/der Gesellschaftsvertrag der beteiligten Rechtsträger für den Abschluss solcher Verträge bzw. die Durchführung solcher Maßnahmen nicht besondere Mitwirkungspflichten oder ähnliches vorsehen, welche zu berücksichtigen sind. Nach Einfügung der Möglichkeiten zur elektronischen Kommunikation bei Verschmelzungen/Formwechsel unter Beteiligung von Aktiengesellschaften durch das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG in §§ 62 Abs. 3, 63 Abs. 3, 230 Abs. 2 UmwG muss insbesondere auch geprüft werden, ob nicht ggf. in der Satzung die Einwilligung zur elektronischen Kommunikation bereits enthalten ist.[69]
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Eine wichtige Frage ist, wie und unter welchen Voraussetzungen Umwandlungsvorgänge nachträglich geändert oder aufgehoben werden können. Bei allen Umwandlungsarten ist nach Wirksamwerden des Umwandlungsvorganges durch Eintragung im Handelsregister eine Änderung oder Aufhebung nicht mehr möglich (so z.B. in §§ 20, 131, 202 UmwG). Einigkeit besteht, dass Änderungen des Umwandlungsvorgangs ebenfalls der notariellen Beurkundung bedürfen.[70] Bedarf der Umwandlungsvorgang eines Vertrages unter den beteiligten Rechtsträgern der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, ist hinsichtlich der Erforderlichkeit von Zustimmungsbeschlüssen zur Änderung vor der Eintragung nach h.M.[71] zu unterscheiden, ob die Zustimmungsbeschlüsse bereits gefasst sind oder nur der Vertrag abgeschlossen wurde. Nach einem Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber eines Rechtsträgers bedarf die Aufhebung oder Abänderung des Umwandlungsvertrages jeweils erneut der Zustimmung der Anteilsinhaber. Begründet wird dies damit, dass z.B. bei der Verschmelzung aus § 13 Abs. 1 UmwG die Wertung entnommen werden muss, dass die Anteilsinhaber endverantwortlich über die Umwandlung entscheiden.[72] Dass die Aufhebung der Änderung gleichgestellt wird, ist in der Literatur umstritten,[73] es empfiehlt sich jedoch die Zustimmungsbeschlüsse entsprechend den vorstehenden Regeln auch zur Aufhebung einzuholen.[74] Diese Regeln können auf die Änderung eines Spaltungsplans übertragen werden. Beim Formwechsel müssen m.E. in vollem Umfang die Regeln über die Aufhebung noch nicht vollzogener satzungsändernder Beschlüsse greifen,[75] ein formfreier Aufhebungsbeschluss ist daher zulässig.[76]
a) Allgemeines
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Das UmwG lässt nicht für alle Formen der Umwandlung jegliche Rechtsträger als übertragenden bzw. übernehmenden Rechtsträger zu. Dennoch ergeben sich aus dem Umwandlungsgesetz ca. 300 verschiedene Umwandlungsmöglichkeiten, vgl. Anhang. Wann ein Rechtsträger beteiligungsfähig im Hinblick auf eine Umwandlungsmaßnahme ist, beurteilt sich jedoch überwiegend aus der jeweiligen gesellschaftsformspezifischen Kodifikation (vgl. zur Gesellschaft in Gründung oben Rn. 5).
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Aus den gesellschaftsspezifischen Kodifikationen ergeben sich zahlreiche Besonderheiten, die den Umgang mit dem Umwandlungsgesetz erschweren. Zur Veranschaulichung des häufig komplexen Zusammenspiels der verschiedenen Kodifikationen soll nachstehend eine kurze exemplarische Auflistung von möglichen Fehlerquellen bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Verschmelzung erfolgen:[77]
| - | Ist der aufnehmende Rechtsträger noch nicht zwei Jahre im Handelsregister eingetragen, sind grundsätzlich gem. § 67 UmwG die Nachgründungsvorschriften zu beachten.[78] Wird der Verschmelzungsbeschluss gefasst, ohne dass die erforderliche Nachgründungsprüfung erfolgt ist, ist der Beschluss nichtig.[79] Sind andere Nachgründungsvorschriften verletzt, ist z.B. der Nachgründungsbericht mangelhaft[80] oder fehlt der Bericht des Aufsichtsrats,[81] berechtigt dies zur Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses. |
| - | Es kann eine wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 37 UmwG anfechtbare Umgehung darstellen, wenn anstatt einer Verschmelzung zur Neugründung eine Verschmelzung zur Aufnahme auf eine kurz zuvor eingetragene Gesellschaft vorgenommen wird.[82] |
| - | Bei Abfindung von Aktionären muss ggf. der Börsenkurs berücksichtigt werden.[83] Ist ein gesetzlich vorgeschriebenes Barabfindungsangebot zu machen, ist es die Pflicht des Einberufenden, in der erforderlichen Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs als Beschlussgegenstand den Wortlaut des Angebots zur Barabfindung anzugeben.[84] |
| - | Beim Zustimmungsbeschluss der Aktionäre ist ein gemeinsamer Beschluss verschiedener Aktien-Gattungen nichtig, es sind getrennte Beschlüsse sowie ein Hauptversammlungsbeschluss erforderlich.[85] |
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Was unter der Schlussbilanz i.S.d. § 17 Abs. 2 UmwG zu verstehen ist, ergibt sich durch den Verweis auf die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung (§ 17 Abs. 2 S. 2 UmwG).[86] Verwiesen wird damit auf die Vorschriften des Jahresabschlusses im HGB, soweit sie die Bilanz betreffen, also insbesondere die §§ 242–245, 246–251, 264–274a.[87] Eine Gewinn- und Verlustrechnung ist nicht erforderlich.[88] Die Schlussbilanz ist somit von den Organen des übertragenden Rechtsträgers auf- und festzustellen, die für die Auf- bzw. Feststellung des Jahresabschlusses zuständig sind.[89] Soweit eine Prüfungspflicht besteht, muss die Bilanz unverzüglich nach Vorlage des Prüfungsberichts, im Übrigen nach erfolgter Aufstellung dem zuständigen Organ zur Feststellung vorgelegt werden. Bis zur Fassung des Feststellungsbeschlusses liegt eine Bilanz wohl noch nicht vor.[90] Von den Registergerichten unterschiedlich beurteilt wird die Frage, welche Anforderungen an die Schlussbilanz einer in den Konzernabschluss einbezogenen Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH & Co. KG im Hinblick auf § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG zu stellen sind, welche die Voraussetzungen des § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB erfüllt. Einige Registergerichte vertreten die Auffassung, dass trotz der in § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB vorgesehenen Erleichterungen, im Falle des § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG die Schlussbilanz der Tochtergesellschaft selbständig geprüft und mit Anhang, Bestätigungsvermerk und Prüfungsbericht eingereicht werden muss.[91] Da § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG nach ganz h.M. keine eigenständige Verpflichtung zur Erstellung einer Schlussbilanz für nicht bilanzierungspflichtige Rechtsträger begründet,[92] kann dies auch nicht für die ebenfalls in § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG erwähnte Prüfung gelten; die Schlussbilanz ist daher nur dann zu prüfen, wenn auch der Jahresabschluss prüfungspflichtig ist oder wäre.[93] Es muss daher ausreichen, wenn der Einzelabschluss der Tochtergesellschaft unter Berücksichtigung der Erleichterungen des § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB dem Registergericht als Schlussbilanz vorgelegt wird.[94] Wird die Bilanz nachträglich geändert, ist davon auszugehen, dass bis zum Vollzug der Umwandlung im Handelsregister die geänderte Bilanz dem Registergericht einzureichen ist. Nach Vollzug fehlt hierfür ein Rechtsschutz-/Informationsbedürfnis, da durch die Eintragung etwaige in der Bilanz vorhandene Mängel gem. § 20 UmwG unschädlich sind.[95]
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Die Schlussbilanz muss unter Angabe des Datums unterzeichnet werden, und zwar
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bei Personenhandelsgesellschaften
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