Literatur:
Bannert Die vergessene Technologie bei Übernahmen, IO New Management 12/2002, 34; Berens/Strauch Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen – eine empirische Untersuchung, WPg 2002, 511; Besen/Gronemeyer Kartellrechtliche Risiken bei Unternehmenskäufen – Informationsaustausch und Clean Teams, CCZ 2009, 67; von Busekist/Timmerbeil Die Compliance Due Diligence in M&A-Prozessen, CCZ 2013, 225; Busse Grundlagen der Betrieblichen Finanzwirtschaft, 5. Aufl. 2003; Elfring Legal Due Diligence Reports, JuS-Beil. 2007, 3; Everling/Jahn/Kammermeier Rating von Einzelhandelsimmobilien – Qualität, Potentiale und Risiken sicher bewerten, 2009; Fleischer/Körber Due diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, BB 2001 Heft 17, 841; Fluck/Roos Unternehmenskauf und -verkauf, FB 2001, 8; Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil Datenschutz-Grundverordnung, 2017; Götze/Bressler Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Gran Abläufe bei Mergers & Acquisitions, NJW 2008, 1409; Harrer Die Bedeutung der Due Diligence bei der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs, DStR 1993, 1673; Heidinger/Knaier Die Heilung einer verdeckten Sacheinlage und der Austausch des Einlagengegenstandes nach dem MoMiG, GmbHR 2015, 1; Herrler Kapitalaufbringung nach dem MoMiG – Verdeckte Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F.), DB 2008, 2347; Kamlah Optionen, Gesellschafterlisten und Guter Glaube, GmbHR 2009, 842; Kranebitter Due Diligence – Risikoanalyse im Zuge von Unternehmenstransaktionen, 2002; Krüger/Kalbfleisch Due Diligence bei Kauf und Verkauf von Unternehmen – Rechtliche und steuerliche Aspekte der Vorprüfung beim Unternehmenskauf, DStR 1999, 174; Leinekugel/Weigel Datenschutzrechtliche Grenzen des gesellschaftsrechtlichen Informationsanspruchs, GmbHR 2015, 393; Loges Der Einfluß der „Due Diligence“ auf die Rechtsstellung des Käufers eines Unternehmens, DB 1997, 695; Markwardt Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, BB 2008, 2414; Marten/Köhler Due Diligence in Deutschland – eine empirische Untersuchung, FB 1999, 337; Merkner/Schmidt-Bendun Verdeckte Sacheinlage und/oder unzulässiges Hin- und Herzahlen? – Cash-Pooling in der Rechtsprechung des BGH nach Inkrafttreten des MoMiG, NJW 2009, 3072; Merkt Due Diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, BB 1995, 1041; OFD Rheinland Anerkennung von ertragsteuerlichen Organschaftsverhältnissen (Verfügung vom 12.8.2009), DStR 2010, 1136; Punte/Rode Bußgeldrisiken nach der DSGVO im Rahmen von M&A-Transaktionen, DB 2018 (Heft 36), 2161; Rodewald Die Legitimation des Veräußerers von Geschäftsanteilen als GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1995, 718; ders. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach MoMiG – drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence, GmbHR 2009, 196; Rödder Droht in Deutschland ein zigfaches Scheitern von steuerlichen Organschaften, DStR 2010, 1218; Schaub Überblick über die neue GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 727: Vossius Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 2007, 2299; Wegmann/Koch Due Diligence – Unternehmensanalyse durch externe Gutachter; DStR 2000, 1027; Wollny Fairness Opinion und Angemessenheitsprüfung des Kaufpreises – Lehren aus dem Fall EnBW, DStR 2013, 483; Zessel Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 303.
2. Kapitel Due Diligence › A. Funktion und Überblick
A. Funktion und Überblick
1
Bei jedem Unternehmenskauf muss der Käufer eine gründliche Untersuchung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens durchführen (Due Diligence).[1] Der Begriff Due Diligence stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis. Wörtlich übersetzt bedeutet er „erforderliche Sorgfalt“ und umschreibt mithin einen Verhaltensmaßstab und nicht eine Tätigkeit.[2] Im anglo-amerikanischen Recht ist die Due Diligence kein speziell unternehmenskaufrechtliches, sondern ein allgemein privatrechtliches Prinzip und hängt eng mit dem dort im Kaufrecht vorherrschenden „caveat emptor“-Grundsatz zusammen.[3] Hiernach muss der Käufer auf vertragliche Regelungen bestehen, wenn der Verkäufer für bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts einstehen soll. Der Käufer ist somit zur sorgfältigen Prüfung des Kaufgegenstandes gezwungen, da der Verkäufer keine Verpflichtung hat, ihn auf etwaige Mängel hinzuweisen.[4] Die Durchführung einer Due Diligence ist zwar nicht unmittelbar einklagbar, sie dient jedoch als präventives Instrument, das Haftungsgefahren für die Unternehmensorgane vereitelt.[5] Die zentralen Haftungsnormen in diesem Zusammenhang sind § 43 GmbHG und § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, der entsprechend für GmbH-Geschäftsführer gilt.[6]
2
Die Due Diligence hat vor allem folgende Funktionen:[7]
| – | Beschaffung und Verifizierung von Informationen über das Zielunternehmen, |
| – | Wertermittlung des Zielunternehmens und Ermittlung der Grundlagen für die Bemessung des Kaufpreises, |
| – | Feststellung von Käuferrisiken, |
| – | Ausarbeitung eines Gewährleistungsregimes für den konkreten Fall,[8] |
| – | Dokumentation der relevanten Unterlagen und Informationen über das Zielunternehmen zur Beweissicherung und Streitvermeidung. |
3
Für den Ablauf einer Due Diligence gibt es standardisierte Verfahren, die vor allem anhand erprobter Checklisten durchgeführt werden.[9] Jedoch ist zu beachten, dass die Art und Weise einer Due Diligence von den Umständen des Einzelfalls abhängt.[10] Jeder Unternehmenskauf ist anders gelagert und verlangt unterschiedliche Prüfungsschwerpunkte. So stehen bei einem Asset Deal häufig andere Fragen im Vordergrund als bei einem Share Deal. Bei der Anwendung von Checklisten, so sinnvoll und hilfreich diese auch sein mögen, ist daher immer der konkrete Fall im Auge zu behalten.
4
Die Due Diligence ist insbesondere bei größeren Transaktionen arbeits- und kostenintensiv. Daher sind eine effektive Vorbereitung und Planung erforderlich, die eine zügige Durchführung ermöglichen. Schon bei der Vorbereitung muss eine Eingrenzung der Untersuchungsschwerpunkte vorgenommen werden.[11]
5
Der Käufer setzt im Rahmen der Due Diligence regelmäßig sowohl eigene Mitarbeiter als auch externe Berater wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Techniker ein, welche die Untersuchungen vor Ort durchführen. Seitens des Verkäufers kann auch auf „Clean Teams“ zurückgegriffen werden. Dabei werden die wettbewerbsrelevanten Informationen nur ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellt und für den Interessenten in genereller und anonymisierter Form aufbereitet.[12] Fachkundiger Rat kann auch in einer Fairness Opinion bestehen, bei der eine sachverständige Aussage darüber eingeholt wird, ob der bisher ermittelte Kaufpreis des Zielunternehmens finanziell angemessen ist.[13] Üblich ist es, einen Data Room einzurichten, in dem Unterlagen eingesehen werden können.[14] Möchte der Verkäufer seine Veräußerungsabsicht im eigenen Unternehmen geheim halten, so kann der Data Room auch an neutraler Stelle (z.B. bei Beratern) oder auf elektronischem Wege mithilfe des Internets installiert werden. Nach Abschluss der Prüfung und Auswertung der Informationen und Unterlagen informiert der Due Diligence-Bericht[15] den Käufer über die gewonnenen Erkenntnisse. Zwar ist regelmäßig auch der Verkäufer hieran interessiert; eine Weitergabe des DD-Reports an ihn ist jedoch unüblich und auch nicht anzuraten. Hiergegen spricht das Interesse des Käufers an einem aus dem Report abgeleiteten Gewährleistungsregime, wobei der Käufer vermeiden muss, dass ihm der Verkäufer später die Kenntnis bestimmter Umstände unter Hinweis auf den DD-Report vorhält. Darüber hinaus