cc) Administrative Normsetzung
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Eine Regelung, welche die Grenze zur Rechtsnorm überschreitet, kann die Verwaltung nach traditioneller Auffassung nur aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung in Form einer Rechtsverordnung oder einer Satzung erlassen.[357] Eine Rechtsverordnung ist ein Rechtssatz, der von der Exekutive aufgrund einer besonderen parlamentsgesetzlichen Ermächtigung erlassen wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG)[358] und der abstrakt-generellen Charakter hat.[359] Die Verordnungsermächtigung ist damit ein zentrales Instrument zur Verlagerung von Entscheidungsverantwortung von der Legislative auf die ausführende Gewalt, von dem angesichts der Vielfalt der für normierungsbedürftig befundenen Sachgebiete und der gewünschten Regelungstiefe zur Entlastung des Parlaments – und wohl auch zur Wahrung seines Charakters als einer politischen Instanz – in hohem Maße Gebrauch gemacht wird.
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Die Satzung ist den juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltungsaufgaben zur Wahrnehmung dieser Aufgaben vorbehalten. Sie ist gleichfalls eine abstrakt-generelle Regelung mit Außenwirkung, vermag aber nur für die Personen, die der Selbstverwaltungskörperschaft angehören und damit ihrer Entscheidungsgewalt unterworfen sind, Rechtswirkungen zu erzeugen.[360] Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG gelten für Ermächtigungen zum Erlass von Satzungen nicht, auch nicht analog.[361] Wohl aber können die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte in Verbindung mit der Wesentlichkeitstheorie für bestimmte Satzungsinhalte eine spezielle formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage fordern.
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Verwaltungsvorschriften enthalten wie Rechtsverordnungen und Gesetze abstrakt-generelle Regelungen, anders als diese begründen sie unmittelbar aber keine Rechte und Pflichten im Außenverhältnis zum Bürger. Sie sind „Innenrecht“, mit dem eine übergeordnete Stelle der Verwaltung untergeordnete Einheiten organisiert und das Verwaltungsverfahren, die Auslegung des Gesetzes und die Ausfüllung von Ermessensspielräumen anleitet.[362] Das Dogma von der fehlenden Außenrechtsqualität bedarf allerdings mehrerer Einschränkungen. Anerkannt ist zunächst, dass Verwaltungsvorschriften über den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) eine mittelbare Außenwirkung erlangen können (Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung).[363] Das soll nach der Rechtsprechung sogar dann gelten, wenn tatsächlich noch kein Fall gemäß der Verwaltungsvorschrift entschieden wurde (Verwaltungsvorschrift als „antizipierte Verwaltungspraxis“).[364] In der Rechtsprechung ist außerdem in bestimmten Fällen (vor allem bei komplizierten naturwissenschaftlich-technischen Fragen) die Figur einer „normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift“ anerkannt, die als solche grundsätzlich auch für die Gerichte bindend ist.[365] In der juristischen Dogmatik wird diskutiert, inwieweit sich diese Rechtsfigur verallgemeinern lässt und wie weit die Bindungskraft des „originären Verwaltungsrechts“ reicht.[366]
dd) Plan
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Die Bedeutung von Planung (als komplexem Vorgang) sowie Plänen (als dem „Produkt“ von Planung) ist in den letzten Jahren nicht zuletzt unter dem Einfluss des Unionsrechts ständig gewachsen, wie etwa ein Blick auf das europäische Umweltrecht belegt (z.B. Wasserrahmenrichtlinie, Luftreinhalteplanung, FFH-Schutzgebiete).[367] Dabei gibt es „den“ Plan zwar als Handlungsform (insbesondere der Infrastrukturverwaltung),[368] nicht aber als einheitlichen Rechtsbegriff und als selbständige Rechtsform. „Plan“ stellt vielmehr eine Sammelkategorie für sehr unterschiedliche Erscheinungen dar, die jeweils nach den einschlägigen Rechtsgrundlagen eingeordnet und behandelt werden müssen und deren rechtliche Qualifikation bei fehlender gesetzlicher Regelung im Einzelfall durchaus schwierig und umstritten sein kann.[369]
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Der Plan tritt im Gewande aller klassischen Rechtsformen auf: als Rechtssatz (formelles Gesetz, Rechtsverordnung, Satzung), Kabinettsbeschluss, Richtlinie des Bundeskanzlers, Verwaltungsakt, Verwaltungsvorschrift, Einzelweisung oder Realakt. Daneben gibt es aber auch immer wieder neuartige Zwischenformen und Pläne sui generis (z.B. Konzept[370]). Zu unterscheiden sind imperative, influenzierende und indikative Pläne, wobei den imperativen Plänen rechtlich die größte Bedeutung zukommt.[371] Beispiele für imperative Pläne sind die Landesentwicklungs- und Regionalpläne (je nach Land in der Regel formelles Gesetz, Satzung oder Rechtsverordnung), der Bebauungsplan (Satzung)[372], der Planfeststellungsbeschluss (Verwaltungsakt) oder der Haushaltsplan von Gemeinden (Satzung)[373].
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Planung ist Finalprogrammierung und kann definiert werden als „analysierende[n] Erfassung gegenwärtiger Lagen, […] Prognose künftiger Entwicklungen und […] Vorentwurf einer normativen Ordnung. Sie zielt auf den Ausgleich von Interessen und die Koordination von Aktivitäten in einem Gefüge abgestimmter, miteinander zu einem Konzept verflochtener Maßnahmen.“[374] Planende Verwaltung ist durch das Moment der Gestaltungsfreiheit (Planungsermessen) gekennzeichnet, das ein Stück weit eine Selbstprogrammierung hinsichtlich der verfolgten Ziele und der hierfür eingesetzten Mittel zulässt.[375]
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Pläne stehen in einem besonders ausgeprägten Spannungsverhältnis von Stabilität und Flexibilität, da sie einerseits Planungssicherheit vermitteln sollen, ohne dass hierdurch bereits ein allgemeiner Planfortbestands- oder Planbefolgungsanspruch begründet würde, sich andererseits aber häufig aufgrund der Dynamik der zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse Planänderungen oder gar Planaufhebungen als erforderlich erweisen.[376] Die dichteste dogmatische Durchdringung hat die Planung in den Referenzgebieten des Umwelt- und vor allem des Bau- und Raumordnungsrechts erfahren.[377]
ee) Verwaltungsrealakt und informales Verwaltungshandeln
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Zu den genannten Handlungsformen tritt das tatsächliche (bzw. schlichte) Verwaltungshandeln (Verwaltungsrealakt) hinzu. Hierunter wird jedes Handeln verstanden, das nicht regelnden Charakter hat.[378] Es kann zwar Rechtsfolgen auslösen, doch ist es nicht darauf, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet.[379] Erscheinungsformen des Realhandelns sind in erster Linie der Gesetzesvollzug und das informale Verwaltungshandeln.
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Informales Verwaltungshandeln,[380] insbesondere informale Absprachen, Vorsondierungen und Sondierungsgespräche, wurden zeitweise als Lösungsangebot zur Verminderung ordnungsrechtlicher Vollzugsdefizite (insbesondere im Umweltrecht) betrachtet.[381] Heute spielen informale Handlungsformen in der Verwaltungsrechtsdiskussion eine eher nachrangige Rolle, nicht zuletzt auch, weil sie sich aufgrund ihrer Intransparenz und der Gefährdung von Betroffenenrechten als rechtsstaatlich prekär erwiesen haben.[382]
c) Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung
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Die Rechtform des Verwaltungsakts findet auf Unionsebene ihre Entsprechung in der Entscheidung (Art. 288 Abs. 4 AEUV)[383] und stellt damit an sich kein Transformationshindernis dar. Allerdings musste die Dogmatik des Verwaltungs- akts ergänzt werden, um bestimmte Wirkungen im europäischen Binnenraum präziser erfassen zu können. Transnationale[384] Verwaltungsakte entfalten Wirkungen auch außerhalb des jeweiligen Hoheitsgebiets.[385] Ein kohärentes System transnationaler Anerkennung ist bislang freilich Desiderat geblieben,[386] immerhin bestehen aber bereits, wenn auch sehr unterschiedliche, sektorale Regelungen, etwa im Bereich der Produktzulassung[387], des europäischen