13
Die Frist nach § 7 S 1 kann vertraglich nicht verlängert werden. Eine vertragliche Abbedingung von § 7 oder die Vereinbarung von Kündigungserschwerungen sind ebenfalls nicht möglich (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 8; Drygala in Lutter, § 7 Rn 7; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 52; Simon in KölnKomm, UmwG, § 7 Rn 16; aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 9). Die Regelungen in § 7 sind insoweit zwingend, als die Vertragspartner jedenfalls nach fünf Jahren die Möglichkeiten haben müssen, sich bei Vereinbarung entspr Voraussetzungen von dem Verschmelzungsvertrag zu lösen. Kündigungserleichterungen können demgegenüber ohne weiteres vereinbart werden. So ist es möglich, die Frist in erheblichem Umfang zu kürzen.
2. Kündigung
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Die Kündigung wird durch das Vertretungsorgan des kündigenden Rechtsträgers ausgesprochen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Unechte Gesamtvertretung ist zulässig, wenn diese im Gesellschaftsvertrag des kündigenden Rechtsträgers vorgesehen ist. Die Kündigung kann auch von einem Bevollmächtigten ausgesprochen werden. Hierbei ist § 174 BGB zu beachten. Die Vollmacht ist somit dem Kündigungsempfänger in Schriftform nachzuweisen.
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Für die Kündigungserklärung ist keine Form vorgeschrieben (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Zu Nachweiszwecken ist Schriftform zu empfehlen.
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Die Kündigung ist mit halbjähriger Frist für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, auszusprechen. Nach Abs 1 S 1 HS 1 kann die Kündigung „nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist“ erfolgen. Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Abgabe der Kündigungserklärung erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist möglich ist, der Beendigungszeitpunkt also im Grunde frühestens fünfeinhalb Jahre nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags liegen kann. Die Bestimmung ist jedoch nicht so zu verstehen, dass die Kündigungserklärung erst nach Ablauf von fünf Jahren abgegeben werden kann. Vielmehr darf die Kündigung erst nach Ablauf der fünf Jahre wirksam werden. Die Kündigungserklärung kann also – unter Berücksichtigung der halbjährigen Kündigungsfrist – während der Fünf-Jahres-Frist erklärt werden. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung darf jedoch erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist liegen (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9).
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Die Kündigung ist nur für den Schluss eines Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, zulässig. Der Zeitpunkt ist damit im Gesetz klar definiert, auch wenn sich der Sinn dieser Regelung nicht erschließt. Im Grunde könnte die Kündigung auf jeden beliebigen Zeitpunkt ausgesprochen werden, da – anders als zB bei einem Unternehmensvertrag – Abrechnungen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung nicht vorgenommen werden müssen. Tritt die Bedingung im Zeitraum zwischen Kündigungserklärung und Wirksamwerden der Kündigung (Ende des Geschäftsjahres) ein, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam und die ausgesprochene Kündigung gegenstandslos (Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 5).
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Die halbjährige Kündigungsfrist kann im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden (ebenso Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9, der vertraglich auch eine gänzliche Abbedingung der Kündigungsfrist für möglich hält. IE käme dies jedenfalls von den Fristen einer Kündigung aus wichtigem Grund gleich). Eine Verlängerung der Kündigungsfrist ist als Kündigungserschwerung nicht zulässig.
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Die Kündigung wird mit ihrem Zugang bei dem betreffenden Rechtsträger wirksam. Der Zugang ist ggf nachzuweisen.
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Eine Begründung der Kündigung ist nicht notwendig.
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Ein Beschl der Anteilseigner ist für die Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich. Zuständig für die Kündigung nach § 7 ist ausschließlich das gesetzliche Vertretungsorgan (Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 10; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 12; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 42 ff). Zustimmungserfordernisse anderer Gesellschaftsorgane (etwa des Aufsichtsrats einer AG nach § 111 Abs 4 S 2 AktG), auch wenn sie im Verschmelzungsvertrag vorgesehen sind, haben keine Außenwirkung (vgl zum vergleichbaren Fall der Kündigung eines Unternehmensvertrags Hüffer/Koch AktG, § 297 Rn 19; aA wohl Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4). Die Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertretungsorgans ist insoweit nach außen unbegrenzt.
III. Weitere Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung
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Neben der Kündigung des Verschmelzungsvertrags nach § 7 sind für die Beendigung des Verschmelzungsvertrags weitere Beendigungsgründe denkbar.
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Möglich ist zum einen ein Rücktritt nach § 323 BGB, wenn die entspr Voraussetzungen vorliegen (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 34). Da der Verschmelzungsvertrag auch schuldrechtliche Elemente enthält (vgl § 4 Rn 7), stehen die verschmelzungsvertraglichen Verpflichtungen in einem Austauschverhältnis. Bei Vorliegen der entspr Voraussetzungen ist deshalb ein Rücktrittsrecht nach § 323 ff BGB zu bejahen. Für die Ausübung des Rücktrittsrechts ist das gesetzliche Vertretungsorgan zuständig (vgl iÜ zur Zuständigkeit bei der Kündigung oben Rn 14, 21; die entspr Zuständigkeiten gelten auch hier). Eine Zustimmung der Anteilseignerversammlung für den Rücktritt ist nicht erforderlich.
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Rücktrittsrechte können zum anderen vertraglich (im Verschmelzungsvertrag) vereinbart werden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 33). Hinsichtlich der Gründe für ein Rücktrittsrecht sind die Parteien – ebenso wie bei Vereinbarung von Bedingungen – frei. Ein Rücktrittsrecht, das erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung greift, ist allerdings unzulässig (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 33).
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Denkbar ist weiter eine Beendigung des Verschmelzungsvertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Die Beendigung des Rechtsverhältnisses ist bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage jedoch eher selten. In erster Linie kommt insoweit eine Anpassung des Vertrages an die geänderten Verhältnisse in Betracht, der