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Änderungen und Ergänzungen des Verschmelzungsvertrags bedürfen, da sie Vertragsbestandteil werden, ebenfalls der notariellen Beurkundung (vgl hierzu unter § 4 Rn 48). Hingegen ist die Aufhebung eines Verschmelzungsvertrags formlos möglich (vgl dazu im Einzelnen unter § 4 Rn 43 ff).
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Die Beurkundung obliegt den Notaren. Das Beurkundungsverfahren bestimmt sich nach den §§ 8 ff BeurkG. Es ist also eine Beurkundung von Willenserklärungen vorzunehmen. Die Tatsachenbeurkundung nach §§ 36 ff BeurkG reicht nicht aus. Auf das Beurkundungsverfahren findet weiter § 128 BGB Anwendung. Die gleichzeitige Anwesenheit der Beteiligten beim Notar ist somit nicht vorgeschrieben (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 4). Es reicht die getrennte und zeitlich auseinander fallende Beurkundung von Angebot auf Abschluss des Verschmelzungsvertrags und sodann von der Annahme des Angebots aus. Sind die Beteiligten nicht gleichzeitig beim Notar anwesend, kommt der Verschmelzungsvertrag mit der Beurkundung der letzten Annahmeerklärung zustande. Zur Bevollmächtigung beim Abschluss des Verschmelzungsvertrages vgl § 4 Rn 14 ff.
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Wird ein Verschmelzungsvertrag beurkundet, dessen Entwurf die Anteilseignerversammlungen vorab zugestimmt haben, muss sich der Notar von der Identität zwischen zu beurkundendem Vertragstext und genehmigtem Vertragsentwurf überzeugen. Da den Zustimmungsbeschlüssen nach § 13 Abs 3 S 2 der Vertragsentwurf als Anlage beizufügen ist, ist der Notar hierzu unschwer in der Lage.
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Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags kann, wie sich aus § 4 Abs 2 ergibt, vor oder nach Fassung der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseignerversammlungen vorgenommen werden. Zu den bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags handelnden Personen vgl unter § 4 Rn 12 ff.
III. Auslandsbeurkundung
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In der Praxis wird vielfach die Frage nach einer – häufig kostengünstigeren – Beurkundung des Verschmelzungsvertrags im Ausland gestellt. Die Frage der Zulässigkeit einer Auslandsbeurkundung ist nicht abschließend geklärt. Trotz der Deckelung der Beurkundungskosten nach § 107 Abs 1 GNotKG, wonach der Wert für die Beurkundung von Plänen und Verträgen nach dem UmwG mit höchstens 10 Mio EUR angesetzt werden darf, ist die Frage der Auslandsbeurkundung noch von Bedeutung. Die Netto-Notargebühren für die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags belaufen sich danach im Inland auf höchstens 22 770 EUR. Ungeachtet dessen können Verschmelzungsvorgänge weiterhin zB in der Schweiz, in Österreich oder in den Niederlanden kostengünstiger beurkundet werden.
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Die Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung ist unter zwei Gesichtspunkten zu prüfen. Zum einen könnte die Beurkundung im Ausland aufgrund der eingehaltenen Ortsform, also der am Ort der Beurkundung einzuhaltenden Formalien, wirksam sein. Ist dies zu verneinen, kann die Auslandsbeurkundung immer noch dann anzuerkennen sein, wenn sie der Beurkundung nach deutschem Recht gleichwertig ist.
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Bei der Verschmelzung handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahme. Hierunter fallen Vorgänge, die die Grundlagen der Gesellschaft berühren. Derartige gesellschaftsrechtliche Grundlagenmaßnahmen sind zB Gründung, Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, aber auch Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel (vgl Brück DB 2004, 2409, 2411). Ob für diese gesellschaftsrechtlichen Grundlagenmaßnahmen die Einhaltung der Ortsform ausreicht, ist vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Die herrschende Auffassung in der Literatur sowie große Teile der Rspr lehnen die Zulässigkeit der Ortsform auf die die Verfassung der Gesellschaft betreffenden Rechtsakte ab (Heckschen/Simon § 2 Rn 24; Drygala in Lutter, § 6 Rn 9; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 62; Röhricht/Schall in GroßKomm AktG, § 23 Rn 70; Kröll ZGR 2000, 111, 122 ff; Dignas GmbHR 2005, 139; Nachweise auch bei Brück DB 2004, 2411). Dieser Meinung ist zuzustimmen, da aufgrund der Bedeutung solcher Vorgänge für den Rechts- und Geschäftsverkehr die Form des Gesellschaftsstatus ausschließlich maßgebend sein muss.
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Eine Auslandsbeurkundung des Verschmelzungsvertrags ist damit nur möglich, wenn die Auslandsbeurkundung der Beurkundung durch einen deutschen Notar entspricht (für die Akzeptanz der Auslandsbeurkundung bei Gleichwertigkeit von Notar und Beurkundungsverfahren zB BGH DB 2014, 292 für die Übertragung von GmbH-Anteilen durch Baseler Notar; BGH DNotZ 2015, 207 mit Anm Hüren zur Beurkundung einer HV-Niederschrift). Hiervon ist dann auszugehen, wenn Beurkundungsverfahren und Beurkundungsperson im Ausland und im Inland einander gleichwertig sind. Eine Gleichwertigkeit setzt voraus, dass der ausländische Notar bzgl Ausbildung, Auswahl und Stellung einem deutschen Notar entspricht und beim Beurkundungsverfahren die entspr Grundsätze des deutschen Beurkundungsrechts eingehalten werden (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 11). Hierzu gehören ua die Verlesung der Urkunde und die unbeschränkte Haftung des Notars (Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 17; Drygala in Lutter, 6 Rn 10). Da deutsche Notare im Grundsatz keine Haftungsbeschränkung vereinbaren dürfen, muss – um Gleichwertigkeit zu erreichen – auch der ausländische Notar unbeschränkt haften. Weiter ist davon auszugehen, dass aufgrund der mit der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags bezweckten Richtigkeitsgewähr ein ausländischer Notar über die erforderlichen Kenntnisse des deutschen Rechts verfügen muss, um die Richtigkeit des zu beurkundenden Verschmelzungsvertrags beurteilen zu können (so auch Goette FS Boujong, S 131). Die hieraus abgeleitete Schlussfolgerung, dass deshalb gerade auch in Verschmelzungsfällen nur eine deutsche Urkundsperson tätig werden kann (so Goette FS Boujong, S 131, 142; Haerendel DStR 2001, 1802; LG Augsburg DB 1996, 1666; Hüren DNotZ 2015, 2013), ist jedoch zu weitgehend. Ausreichend auch bei Strukturmaßnahmen wie der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags ist es vielmehr, wenn der ausländische Notar eine auch den Anforderungen des deutschen Rechts entspr Beurkundung vornimmt (ebenso Drygala in Lutter, § 6 Rn 10; Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 17; Röhricht/Schall in GroßKomm AktG § 23 Rn 75 ff; Kröll ZGR 2000, 111, 129 ff). Wie die Praxis zeigt, verfügen iÜ ausländische Notare durchaus über Kenntnisse des deutschen Rechts. Dies gilt insbes (aber nicht nur) wegen häufiger Befassung mit deutschen Vorgängen für Notare in Basel (OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764; OLG München BB 1998, 119; Klein/Theusinger EWiR 2005, 727; zur Gleichwertigkeit schweizer Notare Müller NJW 2014, 1994).
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Es ist somit für jeden Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Auslandsbeurkundung zulässig ist. Dies führt in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten darüber, ob eine Auslandsbeurkundung anerkannt wird. Deshalb ist in diesen Fällen stets eine vorherige Abstimmung mit den zuständigen Registergerichten zu empfehlen. Bejahen sie die Zulässigkeit einer Beurkundung im Ausland, kann diese für den Verschmelzungsvertrag vorgenommen werden. Selbst wenn sich in der Zukunft – nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister – etwa durch entspr Rspr des BGH herausstellen würde, dass eine Auslandsbeurkundung generell unzulässig oder eine Gleichwertigkeit der Beurkundung im konkreten Fall nicht gegeben ist, wäre dieser Formmangel nach § 20 Abs 1 Nr 4,