51
Ebenfalls Anschaffungskosten sind die Anschaffungsnebenkosten, § 255 Abs 1 S 2 HGB, wozu insbes Notar-, Gerichtsgebühren, Umwandlungskosten aller Art sowie die Grunderwerbsteuer gehören. Abfindungen nach § 29 stellen keine Anschaffungskosten oder Anschaffungsnebenkosten dar (Priester in Lutter, § 24 Rn 48). Die betreffenden Anteilsinhaber nehmen vielmehr an der Verschmelzung teil. Die Abfindung wird erst nachträglich und nach Vollzug der Verschmelzung bezahlt. Sie beruht insoweit auf einem gesonderten Vorgang.
52
Soweit der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger (Upstream-Merger) beteiligt ist, wird formal für die Durchführung der Verschmelzung vom übernehmenden Rechtsträger keine Gegenleistung gewährt. Vielmehr erlischt die Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger. Ungeachtet dessen, dass vom übernehmenden Rechtsträger Anteile als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers nicht ausgegeben werden, liegt auch hier in der Verschmelzung ein Anschaffungsvorgang, da das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger übergeht und von diesem gegen Aufgabe seiner Beteiligung erworben wird (vgl oben Rn 6). Auch auf diesen Fall der Verschmelzung finden die Tauschgrundsätze Anwendung. Der übernehmende Rechtsträger tauscht die auf ihn übergehenden Aktiven und Passiven gegen die bislang von ihm gehaltene Beteiligung am übertragenden Rechtsträger. Für die Hingabe dieser Beteiligung erhält er somit die Aktiven und Passiven aus dem auf ihn übergehenden Vermögen. Aufgrund der Anwendung der Tauschgrundsätze kann der übernehmende Rechtsträger als Anschaffungskosten für das übergehende Vermögen den Buchwert seiner Beteiligung, den höheren Zeitwert der Beteiligung oder einen erfolgsneutralen Zwischenwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 55; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31; IdW RS HFA 42 Rn 46; aA und Ansatz nur mit dem Zeitwert Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 44).
53
Einem Ansatz zum Zeitwert steht es nicht entgegen, dass bei Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft der Zeitwert nicht unter fremden Dritten als Partner des Verschmelzungsvertrags ausgehandelt ist. Vielmehr kann der Zeitwert nach allg Grundsätzen unter Zugrundelegung anerkannter Bewertungsverfahren – notfalls auch gutachterlich – ermittelt werden. Ist der übernehmende Rechtsträger prüfungspflichtig, erfolgt die Überprüfung der gewählten Wertansätze letztendlich durch den Abschlussprüfer.
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Soweit der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger beteiligt ist, stellt ein entstehender Verschmelzungsgewinn beim übernehmenden Rechtsträger einen laufenden Ertrag darf, der über die Gewinn- und Verlustrechnung zu verbuchen ist und in das laufende Ergebnis eingeht (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 46; Priester in Lutter, § 24 Rn 57). IE führt das dazu, dass stille Reserven im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers für eine Ausschüttung an die Gesellschafter verfügbar gemacht werden können (was allerdings auch über andere Gestaltungen, zB Ausgliederungen, möglich ist und deshalb nicht gegen die Zulässigkeit dieser Bilanzierung spricht).
55
Bei der Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (sog Down-Stream-Merger) erbringt im Regelfall – wie bei der Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft – der übernehmende Rechtsträger keine Gegenleistung für das im Zuge der Verschmelzung auf ihn übergehende Vermögen. Vielmehr werden an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Muttergesellschaft) die von diesem am übernehmenden Rechtsträger gehaltenen Anteile ausgegeben. Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erwerben diese Anteile unmittelbar und ohne Durchgangserwerb beim übernehmenden Rechtsträger (heute nahezu einhellige Meinung, vgl statt aller Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 47). Die Anteile gehen am übernehmenden Rechtsträger vorbei unmittelbar vom übertragenden Rechtsträger auf dessen Anteilsinhaber über. Zwar wäre zur Durchführung der Verschmelzung theoretisch bei der übernehmenden Tochtergesellschaft auch eine Kapitalerhöhung denkbar, sofern die der Muttergesellschaft gehörenden Anteile voll einbezahlt sind. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kapitalerhöhungsbetrag durch übergehendes Vermögen der Muttergesellschaft gedeckt sein muss, das dieser außerhalb der Beteiligung an der Tochtergesellschaft zusteht. Hieran wird es idR fehlen, so dass als Gegenleistung für die Verschmelzung praktisch nur die der Muttergesellschaft gehörende Beteiligung an der Tochtergesellschaft in Betracht kommt (vgl zum Down-Stream-Merger auch unter § 5 Rn 188 ff).
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Da die Anteile des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger ohne Durchgangserwerb auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übergehen, gibt es insoweit beim übernehmenden Rechtsträger keine Buchungsvorgänge. In der Buchhaltung und sodann im Jahresabschluss der übernehmenden Tochtergesellschaft sind somit lediglich die Verbindlichkeiten und die verbleibenden idR geringfügigen Vermögenswerte der übertragenden Muttergesellschaft zu berücksichtigen (Priester in Lutter, § 24 Rn 61). In den meisten Fällen des Down-Stream-Merger wird deshalb der Nominalbetrag der übergehenden Verbindlichkeiten den Wert der übergehenden Aktiven übersteigen. Infolgedessen entsteht ein Verschmelzungsverlust. Der Down-Stream-Merger ist danach bei einem übernehmenden Rechtsträger in der Rechtsform der GmbH nur zulässig, wenn dieser Verlust durch das über das Stammkapital hinausgehende Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers gedeckt ist. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vor (Priester in Lutter, § 24 Rn 62; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 48; Widmann in Widmann/Mayer, § 5 Rn 40.1; aA Enneking/Heckschen DB 2006, 1099). Bei einer übernehmenden AG stellt der Übergang von das Aktivvermögen übersteigenden Schulden einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 57 AktG dar (Widmann in Widmann/Mayer, § 5 Rn 40.1; Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351, 383. Die Kapitalbindung ist bei der AG strenger wie bei der GmbH und umfasst auch die Rücklagen, vgl zum Ganzen auch Mertens AG 2005, 785).
57
Liegt einer der vorgenannten Fälle vor, hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen. Wird die Eintragung dennoch vorgenommen, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2 wirksam.
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Der übernehmende Rechtsträger kann die übergegangenen Vermögensgegenstände zum Wert der übernommenen Verbindlichkeiten, höchstens jedoch mit ihrem Zeitwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 61; aA Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 50: zwingender Ansatz zum Zeitwert). Dieser höhere Wertansatz ist auf die neben der Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger vorhandenen Vermögenswerte beschränkt. Die Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger verkörpert keinen im Zuge der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Wert oder Vermögensgegenstand.
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Bei sog Mischfällen, bei denen die Verschmelzung unter Heranziehung mehrerer vorstehend beschriebener Möglichkeiten durchgeführt wird, also zB eine Verschmelzung durch Aufnahme mit Kapitalerhöhung zur Beteiligung außenstehender Gesellschafter und iÜ durch Untergang der Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger, richtet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten nach den jeweils vorstehend dargelegten Möglichkeiten. Ggf ist also für die Ermittlung der Anschaffungskosten verhältnismäßig je nach einzelner Durchführungsart aufzuteilen. Da bei sämtlichen vorstehend dargestellten Möglichkeiten hinsichtlich des Ansatzes der Anschaffungskosten Flexibilität besteht, dürfte es jedoch in aller Regel zulässig sein, einen einheitlichen Anschaffungskostenansatz zugrunde zu legen, jedenfalls