3. Wandelschuldverschreibungen
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Bei Wandelschuldverschreibungen und vergleichbaren Anteilen sind Wandelungsrechte auf Anteile des übernehmenden Rechtsträgers einzuräumen. Da das Wandelungsrecht auf eine bestimmte Anzahl von Anteilen des übertragenden Rechtsträgers gerichtet ist, sind wertmäßig gleiche Ansprüche auf Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu gewähren. Für den Umfang der einzuräumenden Wandelungsrechte ist auf das im Verschmelzungsvertrag festgelegte Umtauschverhältnis abzustellen und der Wandelungsanspruch entspr der danach festgelegten Wertrelationen festzulegen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 11; Grunewald in Lutter, § 23 Rn 16; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 14). Die einzelnen Bezugsbedingungen sind entspr auf den übernehmenden Rechtsträger umzustellen.
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Für die iRe Wandelschuldverschreibung bestehenden Zins- und Rückzahlungsverpflichtungen bedarf es, wenn gewinnabhängige Komponenten nicht vorhanden sind, keiner bes Regelung. Die entspr Verpflichtungen gehen nach § 20 Abs 1 Nr 1 auf den übernehmenden Rechtsträger über.
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In aller Regel werden Wandelschuldverschreibungen nur von Aktiengesellschaften ausgegeben. Sie sind jedoch auch bei anderen Rechtsformen im Grundsatz denkbar.
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Die Absicherung des Umtauschrechts erfolgt bei einer die Wandelschuldverschreibung ausgebenden AG idR über ein bedingtes Kapital. Ist übernehmender Rechtsträger ebenfalls eine AG kann in dem übernehmenden Rechtsträger die Absicherung wiederum über ein bedingtes Kapital erfolgen. Hinsichtlich der Absicherung der Wandelschuldverschreibung und des mit ihr verbundenen Wandelungsrechts können deshalb bei Verschmelzung zweier AG gleichwertige Rechte gewährt werden.
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Die Herstellung dieser Gleichwertigkeit ist fraglich, wenn eine AG auf eine GmbH oder eine PersGes verschmolzen wird. Ein bedingtes Kapital gibt es weder bei der GmbH noch bei der PersGes. Zwar können in diesen Fällen Umtausch- und Bezugsrechte gleichwertig gewährt werden. Die Absicherung über eine bedingte Kapitalerhöhung ist jedoch nicht möglich. Ist die Absicherung zur Herstellung der Gleichwertigkeit erforderlich – was regelmäßig dann der Fall sein wird, wenn die Absicherung über ein bedingtes Kapital beim übertragenden Rechtsträger erfolgte – und kann die Absicherung nicht gleichwertig erfolgen (eine gleichwertige Absicherung wäre allenfalls über einen Treuhänder möglich), ist den Rechteinhabern alternativ ein sofortiges Bezugsrecht auf neue Anteile oder ein Abfindungsrecht entspr § 29 zu gewähren (Grunewald in Lutter, § 23 Rn 17; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 15).
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Bestehen Wandelschuldverschreibungen bei einer übertragenden GmbH oder PersGes, stellt sich in aller Regel das Absicherungsproblem nicht. Entspr den vorstehend dargestellten Grundsätzen kann in diesen Fällen ein gleichwertiges Wandlungsrecht in dem übernehmenden Rechtsträger gewährt werden. Wird eine GmbH oder PersGes, die Wandelschuldverschreibungen ausgegeben hat, auf eine AG als übernehmenden Rechtsträger verschmolzen, ist die Gewährung eines gleichwertigen Rechts entspr den vorgenannten Grundsätzen ebenfalls möglich. Zur Absicherung des UmwR kann bei der übernehmenden AG zusätzlich ein bedingtes Kapital geschaffen werden. Die damit verbundene Gewährung höherwertiger Rechte ist zulässig.
4. Gewinnschuldverschreibungen
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Die mit Gewinnschuldverschreibungen verbundenen gewinnabhängigen Komponenten sind entspr dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis auf den übernehmenden Rechtsträger umzustellen. Hierbei ist das jeweils festgelegte Ertragspotential für die Umstellung zugrunde zu legen. Der für die Gewinnschuldverschreibung maßgebende Gewinnanteil ist durch entspr Umrechnung auf den Gewinnanteil des fusionierten Gesamtunternehmens festzulegen (vgl hierzu Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 30 f).
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Schuldrechtliche Bestandteile gehen nach § 20 Abs 1 Nr 1 auf den übernehmenden Rechtsträger über.
5. Genussrechte
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Die den Inhabern von Genussrechten bei dem übernehmenden Rechtsträger zu gewährenden Sonderrechte hängen von der Ausgestaltung des Genussrechts ab. Hierbei sind etwaige Umtauschrechte oder gewinnabhängige Rechte entspr dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis für den übernehmenden Rechtsträger neu festzulegen (vgl hierzu die Ausführungen oben unter Rn 21 und 30). Gewinnunabhängige Vermögensrechte sind wirtschaftlich gleichwertig auf den übernehmenden Rechtsträger umzustellen. Schuldrechtliche Bestandteile gehen nach § 20 Abs 1 Nr 1 auf den übernehmenden Rechtsträger über (zur Behandlung von Genussrechten bei der Verschmelzung vgl Driver BB 2014, 195).
6. Weitere Rechte
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Etwaige weitere Sonderrechte (vgl Rn 18 und 19) sind entspr den og Grundsätzen je nach ihrer konkreten Ausgestaltung auf den übernehmenden Rechtsträger umzustellen.
IV. Durchsetzung der Ansprüche
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Abgesehen von den Inhabern stimmrechtsloser Anteile stehen den in § 23 genannten Inhabern von Sonderrechten in dem übertragenden Rechtsträger keine Gesellschafterrechte zu. Die Geltendmachung der Ansprüche kann somit nicht über die Ausübung von Gesellschaftsrechten, insbes über die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses erfolgen (ungeachtet dessen ist bei Fehlen von Angaben zu Sonderrechten im Verschmelzungsvertrag die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses durch die Anteilsinhaber möglich und zulässig, vgl Rn 21). Lediglich die Inhaber stimmrechtsloser Anteile haben, abgesehen vom Stimmrecht, die normalen Gesellschafterrechte (falls diese im Einzelfall nicht zulässigerweise abbedungen sind). Das Fehlen von Festlegungen in Bezug auf die Sonderrechte im Verschmelzungsvertrag kann von diesen Anteilsinhabern somit im Wege der Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses geltend gemacht werden.
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IÜ steht jedoch den Inhabern aller Sonderrechte der Klageweg für die Durchsetzung ihrer Rechte offen. Aufgrund von § 23 haben die Inhaber von Sonderrechten einen einklagbaren Anspruch auf Gewährung gleichwertiger Rechte (Hüffer FS Lutter, S 1238). Hierfür ist auf entspr Anpassung bzw Änderung der bestehenden Verträge zu klagen (Kalss in Semler/Stengel, § 24 Rn 17). Schuldner des Anspruchs und Gegner der Klage ist der übernehmende Rechtsträger. Regelmäßig ist Leistungsklage, gerichtet auf den geänderten Vertragsinhalt, zu erheben (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 16; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 702 f). Der Sonderrechtsinhaber ist hierfür darlegungs- und beweispflichtig.
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Bei Verletzung des § 23 bestehen