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Bei Verstößen (fehlender Sachgründungsbericht, mangelnde Konkretisierung der eingebrachten Gegenstände, fehlender Nachweis der Angemessenheit, Überbewertung) bestehen Eintragungshindernisse, deren Nichtbeseitigung innerhalb einer vom Registergericht gesetzten Frist zur Zurückweisung des Eintragungsantrags auf Kosten der Gesellschaft führt (vgl § 9c) – vgl zum Sachbegründungsbericht BGH NZG 2004, 910; auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 56). Eine Heilung ist durch Nachholung vor Eintragung möglich (Baumbach/Hueck aaO).
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Daneben bestehen Ansprüche nach § 9 bzw Schadensersatzansprüche nach den §§ 9a, 9b – Strafbarkeit nach § 82 Abs 1 Nr 2 (vgl Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 60; Baumbach/Hueck § 5 Rn 56).
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Ist hingegen die Gesellschaft trotz der erwähnten Mängel eingetragen worden, so kann der Registerrichter fehlende Unterlagen nachfordern, ggf das Amtsauflösungsverfahren nach § 399 FamFG – früher § 144a FGG betreiben, da jedenfalls in den Fällen der Überbewertung nicht von einer Nichtigkeit der betr Satzungsbestimmung auszugehen ist (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 61 unter Hinw auf die wohl überholte Rspr des BGH zur „offensichtlichen und willkürlichen Überbewertung“). Aus diesem Grunde steht auch der Weg nach § 75 in diesen Fällen nicht zur Verfügung (vgl auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 13).
2. Änderung der Einlage
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Enthält der Gesellschaftsvertrag nur die Festlegung von Geldleistungen, so hat der betr Gesellschafter sie auch in dieser Weise zu erbringen. Die nachträgliche Änderung der Einlageform vor Eintragung ist unter Beachtung des § 2 zulässig (im Ergebnis Neuvornahme – vgl Wicke § 5 Rn 16; Baumbach/Hueck § 5 Rn 52 – dort auch für Änderungen im Zeitpunkt nach Anmeldung und Eintragung). Die Leistung kann durch Bareinzahlung – auch bei der Ein-Personen-GmbH – erfolgen, wenn der Betrag endgültig der GmbH zur Verfügung steht (Einzahlung auf Konto der GmbH, Aufbewahrung in den Räumen der GmbH – nicht ausreichend „Präsentation“ der Geldscheine anlässlich der notariellen Beurkundung – OLG Oldenburg 26.7.2007 – 1 U 8/07. Eine Sacheinlage befreit nicht. Zunächst erfolgende Bareinzahlung und sodann Auszahlung infolge Überlassung von Sachwerten befreit nicht – verdeckte Sacheinlage bzw „formale Bareinzahlung“ BGH 11.2.2008 – II ZR 171/06. Insofern ist § 19 Abs 4 bei „verdeckten Sacheinlagen“ zu beachten (s hierzu o Rn 34 sowie § 19 Abs 4). Das gilt selbst für eine höherwertige Sacheinlage (vgl § 19 Abs 5; auch zB OLG Frankfurt BB 1984, 2154, 2157; vgl ferner BGH NJW 2001, 67 = GmbHR 2000, 1198 – = NZG 2001, 27 = NJW 2001, 67). Voreinzahlungen tilgen die später entstandene Einlageverpflichtung nur dann, wenn sich der Betrag im Zeitpunkt des Entstehens der Einlageverpflichtung noch im Vermögen der Gesellschaft befindet. Rohmaterialien können als Sacheinlagen eingebracht werden, müssen sich aber im Vermögen der Gesellschaft befinden (ansonsten Nichtigkeit nach § 306 BGB). Der eingebrachte „Firmenwert“ als Sacheinlage ist nachzuweisen. Die Nichtigkeit nach § 306 BGB (Rohmaterialien etc) kann sich nach § 139 BGB auch auf die Einbringung des Firmenwerts und des Sachanlagevermögens erstrecken. Bei Nichtigkeit der Sacheinlagenvereinbarung besteht Anspruch auf Bareinlage, hierzu auch BGHZ 132, 141 = NJW 1996, 1473. Zur Rechtsfolge bei verdeckter Sacheinlage auch etwa Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 47 ff; LG Dresden GmbHR 2001, 29 m Komm Steinecke – Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage; LG Dresden GmbHR 2000, 1151 m Anm Schwarz – Mantelkauf; LG Dresden NJW 2001, 2185 (Ls) = NJW-RR 2001, 823 – Anwendung der Gründungsvorschriften auf Mantelkauf; LG Dresden GmbHR 2001, 29 mit Komm Steinecke; K. Schmidt NJW 2000, 1521.
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Freiwillige Zahlungen des Gesellschafters auf die Stammeinlage befreien nur dann, wenn diese Zahlungen im Zeitpunkt der Eintragung noch vorhanden sind; die gegenteilige frühere Rspr des BGH (BGHZ 37, 75, 77; 51, 157, 159; 80, 129, 137 = BB 1981, 689) ist wie die Rspr zum sog Vorbelastungsverbot überholt, da durch die Unterbilanzhaftung gewährleistet ist, dass das Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister unversehrt ist (BGH BB 1989, 169). Bei Ermächtigung der Geschäftsführer, bereits vor Eintragung der Gesellschaft den Geschäftsbetrieb aufzunehmen, haften die Gesellschafter in Höhe der Differenz zwischen Stammkapital (abzüglich etwaiger Gründungskosten) und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung anteilig (BGH BB 1986, 169; BB 1981, 689). Diese Haftung ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals begrenzt, sondern gleicht unbegrenzt jede Überschuldung aus. Es ist nicht entscheidend, worauf die Kapitallücke zurückzuführen ist (Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, verbrauchte freiwillige Leistungen der Gesellschafter – BGH BB 1989, 169). Allerdings verjährt der Anspruch auf Nachzahlung infolge entspr Anwendung des § 9 Abs 2 auf die Unterbilanzhaftung fünf Jahre nach Eintragung (BGH BB 1989, 169, 170; zur verdeckten Sacheinlage vgl o Rn 47).
3. Überbewertung
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Für den Fall der Überbewertung einer Sacheinlage hat der Gesellschafter nunmehr den Differenzbetrag zum Nennwert zu entrichten (§ 9 GmbHG nF; hierzu BGHZ 80, 129, 136 = ZIP 1981, 394, 396). Das ist auch bei offensichtlichen und willkürlichen Festlegungen des Wertes anzunehmen – eine Nichtigkeit der Sacheinlagevereinbarung (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 61 mwN). Im Hinblick auf die Differenzhaftung wird man wohl nicht mehr auf die früheren Grundsätze zurückgreifen können, da den Betroffenen mit einer Differenzhaftung geholfen ist. Unberührt bleiben Tatbestände wie § 138 BGB (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 61; vgl hierzu BGHZ 29, 307). Selbstverständlich können in diesen Fällen auch Ansprüche aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 63 StGB sowie aus § 826 BGB in Betracht kommen.
4. Leistungsstörungen
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Leistungsstörungen hinsichtlich der Einlageverpflichtung wie Unmöglichkeit, Verzug (Schadensersatz wegen Verzuges nach den §§ 286, 326 BGB), mangelhafte Leistung können zur Barleistungspflicht führen (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 63 ff; Baumbach/Hueck § 5 Rn 42 mwN; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 26; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 62; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 36 ff).
VII. Gründungsaufwand
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Das GmbHG enthält keine dem § 26 AktG entspr Vorschrift. Vgl allerdings zur Unternehmergesellschaft § 5a.
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§ 26 Abs 2 AktG ist insofern analog anzuwenden (Baumbach/Hueck § 5 Rn 57, unter Hinw auf BGHZ 107, 1). Es widerspricht den Grundsätzen der Kapitalaufbringung, wenn das garantierte Anfangsvermögen der GmbH vorweg durch eine Belastung mit Verbindlichkeiten ausgehöhlt wird, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung unmittelbar oder mittelbar ergibt (BGH DB 1981, 1032, 1033). Zur Dauer der Beibehaltung der Satzungsregelungen OLG Celle 2.2.2018 – 9 W 15/18 – keine Streichung von Satzungsregelungen über den Gründungsaufwand vor Ablauf von zehn Jahren nach erster