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Zur neueren Entwicklung: Bormann/Ulrichs Der Entwurf des MoMiG zur Regelung des Hin- und Herzahlens – ein Fremdkörper im GmbH-Gesetz, GmbHR 2008, 119; auch OLG Jena 19.4.2017 – 2 U 18/15 – freie Verfügung des Geschäftsführers und Hin- und Herzahlen; Heckschen Kapitalerhaltung und „Down-Stream-Merger, GmbHR 2008, 802; zur Rechtsprechung; Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 11; vgl keine Erfüllung durch Hin- und Herzahlen und Anforderungen an die Tilgungswirkung einer Wiedereinzahlung BGH GmbHR 2008, 818; auch GmbHR 2008, 213 (Ratenzahlung – Hin- und Herzahlen); ferner zur Übernahme von Gesellschaftsvermögen durch Auffanggesellschaft als gemischte verdeckte Sacheinlage GmbHR 2008, 85; zur Nachfrage- und Aufklärungspflicht des Notars bzgl evtl erfolgter Vorauszahlung auf künftige Einlageschuld im Rahmen einer Kapitalerhöhung BGH GmbHR 2008, 766; keine Kapitalersatzhaftung des Gesellschafters für Wertverlust des Gegenstands, der auch bei Verbleib im GmbH-Vermögen eingetreten wäre BGH GmbHR 2008, 656; zur Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens und Haftung für Lohn-/Gehaltszahlungen nach Insolvenzreife OLG München GmbHR 2008,764; Überschuldung einer GmbH & Co KG nach Überentnahmen und Aufnahme eines durch Insolvenz unterbrochenen Prozesses OLG Koblenz GmbHR 2008, 658; Undurchsetzbarkeit von Mietzinsforderungen wegen Umqualifizierung der Gebrauchüberlassung von Gewerberäumen in Kapitalersatz BGH GmbHR 2008, 198; Ende einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung bei Insolvenz des vermietenden Gesellschafters, BGH GmbHR 2008, 197; GmbH & Co KG: Keine wirksame Leistung auf Einlageforderung einer Komplementär-GmbH bei Weiterleitung an die KG als „Darlehen“, BGH GmbHR 2008, 203; verbotene Rückzahlung bei darlehensweiser Weiterreichung von der Komplementär-GmbH an die GmbH & Co KG OLG Karlsruhe v 25.5.2007 – 1 U 122/06, Ls), GmbHR 2008, 147; auch Briese Verdeckte Einlage durch Verzicht auf Pensionsanwartschaften? Zugleich einige Aspekte zur Abfindung, GmbHR 2008, 568.
2. Die möglichen „Gegenstände“ der Sacheinlage
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Die hM knüpfte hier früher an die Übertragbarkeit und Bilanzfähigkeit des jeweiligen Gegenstandes an (vgl hier Wicke § 5 Rn 11, mwN; Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 39; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 23; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42 f; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 13). Nunmehr wird im Allg lediglich verlangt, dass es sich um Gegenstände handelt, die der GmbH als verwertbares und reales Vermögen zufließen können (vgl zB Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 14; ferner Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42: „verkehrsfähige Vermögensgegenstände mit einem feststellbaren wirtschaftlichen Wert“; ähnlich auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 23 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 25). Dem ist zu folgen. Damit ist einlagefähig jeder Gegenstand, der einen aktuellen feststellbaren Vermögenswert aufweist, der auf die Gesellschaft übertragen werden kann und dieser zur freien Verfügung steht (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42 mwN). Unabdingbar ist die Eignung zur Einbringung in die GmbH. Weiterveräußerlichkeit ist Indiz wie Bilanzfähigkeit, nicht aber Voraussetzung (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 44).
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Damit können grds Rechte, Forderungen, Sachen etc Gegenstand einer Sacheinlage sein. Es muss sich lediglich um vermögenswerte Positionen handeln.
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Maßgeblich ist hier der Sinn und Zweck des § 5 Abs 4: Es sollen nur Gegenstände eingebracht werden können, die auch wertmäßig erfasst werden können (BGH 2004, 910; ferner Wicke § 5 Rn 11; Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 39; zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42). Die mit der Eröffnungsbilanz verbundenen Schwierigkeiten stehen auf einem anderen Blatt. Es ist damit auch denkbar, dass auch ein „nicht bilanzfähiger“ Gegenstand bei entspr hieb- und stichfesten Wertnachweis als Sacheinlage in Betracht kommt.
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Empfehlenswert ist hier vor der Beurkundung die Rücksprache mit dem Registergericht sowie der IHK, um Überraschungen auszuräumen (vgl BGHZ 29, 304 – Operettenurheberrecht; BGH ZIP 1984, 698 – Forderungen; BGH NJW 2015, 3786 – Sacheinlage (stille Beteiligung); iÜ zu den Einzelfällen Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 45 ff; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 25 ff).
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Nicht einbringungsfähig ist die Verpflichtung des Gesellschafters zu eigenen Dienstleistungen, hierzu Hoffmann NZG 2001, 433; iÜ Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 24, mwN; auch Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 17. Ferner zu Dienstleistungen Skibbe GmbHR 1980, 73 ff; auch Sudhoff/Sudhoff NJW 1982, 129, 130; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 52 – im Regelfall nicht geeignet und problematisch; hierzu auch Priester DB 1993, 1173.
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Für Sacheinlagen kommen im Gesellschaftsvertrag zB folgende Formulierungen (exemplarisch Kraftfahrzeug) in Betracht:
Beispiel:
„Der Gesellschafter X übernimmt einen Geschäftsanteil mit dem Nennwert von 5 000 EUR. Er leistet dies in Form einer Sacheinlage.
Zu diesem Zweck bringt er das Kraftfahrzeug Opel-Astra, pol Kennzeichen . . ., Motornummer . . ., Fahrgestellnummer . . . Erstzulassung am . . ., derzeit eingetragener Fahrzeughalter . . ., zum Wert von 5 000 EUR in die Gesellschaft ein.“
Hinsichtlich des Wertnachweises wird man zB ein DAT-Schätzgutachten (oÄ) jedenfalls bei Gebrauchtwagen verlangen. Wegen des Sachgründungsberichts s hier Rn 31. Überbewertungen sind unzulässig (§ 9 Abs 2; Baumbach/Hueck § 5 Rn 33; Wicke § 9 Rn 3); Unterbewertungen sind zulässig (Überpariemmission – Baumbach/Hueck § 5 Rn 5 m Hinw auf die str bilanzielle Behandlung – § 272 Abs 2 HGB).
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In Betracht kommt ferner das Einbringen von Grundstücken, das Überlassen der Nutzung, des Gebrauchs von Gegenständen (zB Maschinen), Forderungen sowie von sonstigen Rechten (Urheber-, Patent-, Gebrauchs-, Geschmacksmuster- und sonstige vergleichbare Rechte). Das Problem in diesem Bereich besteht im Nachweis des Wertes. Ähnliches gilt für Erfindungen, Know-how und Fabrikationsgeheimnisse (zu den Einzelheiten Baumbach/Hueck § 5 Rn 25 ff; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 16 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 26 ff; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 45 ff).
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Im Einzelnen:
| – | Sachen – grds ja; |
| – | Nutzungs- und Gebrauchsrechte – grds ja; |
| – | Forderungen – grds ja; |
| – | Rechte und Vermögenswerte (Urheberrechte, Verlags-, Geschmacksmuster- und gewerbliche Schutzrechte, Patente, Verfahren, Know-how etc – grds ja (BGHZ 29, 304); |
| – | Sach- und Rechtsgesamtheiten – grds ja (BGHZ 45, 338); |
| – |
Grundstücke
|