Debemos iniciar precisando que el ámbito de aplicación del principio de subsidiariedad, recogido en el artículo 60 de la Constitución, responde al rol del Estado en la actividad empresarial. Siguiendo lo expuesto por Landa Arroyo (2019), se debe distinguir que el principio de subsidiariedad no implica una afectación al rol del Estado en la economía, pues, el Estado realiza actividades de carácter económico (por ejemplo, recaudación de tributos, actividades vinculadas con la estabilidad monetaria, etc.), sin que ello sea una actividad
empresarial.
Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar cuándo nos encontramos frente a una actividad empresarial del Estado. Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha definido, en la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, que:
Se incluirá dentro de la categoría de actividad empresarial toda actuación estatal que se encuentre dirigida a la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, siempre y cuando no constituya el ejercicio de alguna potestad de imperium ni califique como prestación asistencial. Asimismo, la actividad empresarial es independiente del ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el prestador del bien o servicio.
De dicha definición, se desprende que la actividad empresarial del Estado se distingue de la actividad en ejercicio de imperium y de la prestación asistencial. Con relación a ello, debemos aclarar que, en primer lugar, las actividades en ejercicio de imperium hace referencia a aquellas ejercidas por atribuciones soberanas, es decir, aquellas que son, en esencia de titularidad, reservada del Estado (ejemplo: ejercicio de la función legislativa, judicial o administrativa).
En segundo lugar, las prestaciones asistenciales hacen referencia a los servicios públicos sociales, es decir, aquellas prestaciones de bienes o servicios que el Estado, por mandato constitucional, se encuentra obligado a brindar a los ciudadanos en virtud al principio de solidaridad, por ejemplo, la educación y la asistencia sanitaria.
Ahora bien, el artículo 60 de la Constitución ha limitado la actividad empresarial del Estado de la siguiente forma:
Artículo 60- Pluralismo económico
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
Del dispositivo normativo se observa que existen requisitos constitucionales que se deben cumplir previamente para que la actividad empresarial del Estado sea legitima. Estos requisitos son los
siguientes:
– Autorización por ley expresa: Este requisito formal ha sido interpretado como la exigencia de una ley, emitida por el Congreso de la Republica, que habilite, de forma expresa, la realización de una actividad empresarial por parte del Estado.
– Que la actividad empresarial estatal sea subsidiaria: Al respecto, debemos indicar que no se ha establecido un cuerpo normativo que especifique cómo determinar el estado de subsidiariedad. Sin embargo, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi, mediante Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, ha indicado que por subsidiariedad debe entenderse aquella circunstancia, donde la intervención empresarial del Estado es excepcionalmente tolerada, debido a que no existe oferta privada o es insuficiente para satisfacer las necesidades de un determinado sector de consumidores.
Asimismo, el Tribunal de Indecopi señaló que para determinar la condición de subsidiariedad se aplicarían las pautas establecidas en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 034-2001-PCM que regula los procedimientos, mediante los cuales, Fonafe debe delimitar y autorizar el desarrollo de las empresas públicas bajo su ámbito; y, la segunda disposición final del Decreto Supremo N° 030-2002-PCM, por el cual, se aprobó el Reglamento de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado. Ambas establecen una idéntica metodología a partir de la cual se debe llevar a cabo el análisis de subsidiariedad, para ello se deben tomar en cuenta: “las condiciones de competencia en el mercado”, y, “la situación de la oferta privada en la provisión y/ o prestación de los bienes y/o servicios de que se trate”.
– Presencia de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional: Sobre el particular, debemos indicar que el interés público y la conveniencia nacional son conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido será evaluado para el caso particular, por el Congreso de la Republica, al momento de habilitar con ley expresa la actividad empresarial del Estado.
4. TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO
4.1. Concepto clásico de servicios públicos
Siguiendo a Ariño Ortiz (2016), el modelo tradicional entendía que el Estado era el titular de aquellas actividades que se calificaban de “servicios públicos” (gestionaba también otras que estaban lejos de serlo). Era el dominus de unos recursos o sectores que calificaba de “reservados” y que podía gestionar directamente, mediante empresa pública, o, a través de terceros, mediante concesión. Tales “concesiones” se configuraban como una transferencia de funciones y tareas, cuya titularidad correspondía primariamente al Estado, pese a que estas actividades no eran intrínsecamente públicas, no eran actividad soberana, no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero habían quedado “publificadas” por su importancia para la
sociedad.
Por ello, lo que la administración cedía en la concesión no era la titularidad de la actividad, sino el “privilegio” de su ejercicio. Todo ello bajo un modelo económico de cost plus, es decir, se garantizaba la recuperación de la inversión (el coste) más un beneficio razonable (plus: una razonable tasa de retorno).
Asimismo, Huapaya (2015) explica que la concepción clásica del servicio público tiene las siguientes características:
– El servicio público es una actividad administrativa prestacional de titularidad estatal. implica siempre una limitación o sacrificio de la libertad de empresa: el Estado asume la potestad de ejercer la actividad económica, o de entregarla en concesión a particulares. Nace la idea de la denominada publicatio como reserva prestacional al Estado de la actividad calificada como servicio público.
– La gestión del servicio público puede ser pública o, excepcionalmente, privada. Pero esencialmente se asume que el Estado debe ser prestador, a través de empresas o establecimientos públicos, aprovechando para ello su reserva prestacional o publicatio.
– El Estado somete la gestión del servicio a normas de derecho público.
– El servicio público se construye sobre la idea del monopolio estatal sobre la dirección y prestación del servicio, contenido vinculado también a la reserva prestacional a favor del Estado [Énfasis agregado]
(p. 375).
En tal sentido, se observa que la noción tradicional del servicio público refiere a una actuación administrativa que responde a un rol prestacional, por parte del Estado, pues contaba con una reserva a favor de sí mismo. Cabe señalar que esta concepción fue desarrollada en Europa.
4.2. La noción de las public utilities
En EE. UU. nunca se adoptó un concepto europeo tradicional del servicio público, tampoco se adoptaron conceptos como la publicatio o la “titularidad” del Estado. A diferencia de la concepción europea, la tradición jurídica norteamericana fundamentó sus actividades de regulación en la noción de la libertad de los individuos para desarrollar libremente todo tipo de negocios.
Es a partir del caso Munn versus Illinois (1876), que se generó el concepto de la regulación de las actividades “afectadas a un interés público”, a lo que se le denominó public utilities. Esteve Pardo (2009a) explica que la controversia versaba