En tal sentido, el tratamiento de las public utilities siempre estuvo orientado a ser actividades privadas que, debido a razones de un interés público (generalmente ante monopolios), era factible restringir los derechos necesarios para garantizar su prestación a la comunidad.
4.3. Concepto jurídico de los servicios públicos en el Perú
Siguiendo a Zegarra (2005), en el Perú nunca se desarrolló una teoría jurídica del servicio público, como sí se hizo y conceptualizó en otras experiencias latinoamericanas como en Argentina, Brasil o Colombia, lo cual influyó —sin duda— sobre la legislación administrativa y los marcos normativos sectoriales, estos nunca desarrollaron cabalmente un concepto o uso normalizado del concepto del servicio público.
En nuestro ordenamiento jurídico, el servicio público económico es definido por el legislador, quien, mediante una ley expresa, reconoce el carácter esencial de ese servicio. Las consecuencias jurídicas de calificar a un servicio como público también son definidas por el propio legislador. Es decir, para identificar cuándo nos encontramos frente a un servicio público y los límites de la intervención del Estado sobre el servicio debemos revisar la ley emitida para cada caso concreto.
El Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída sobre el Exp. N° 0034-2004-AI (Caso del medio pasaje universitario) indica lo siguiente:
37. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto. Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que, de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.
4.4. Servicios públicos económicos y sociales
Ahora bien, corresponde diferenciar entre servicios públicos económicos y sociales. Para los servicios públicos sociales, el Estado asume las prestaciones públicas con la finalidad de garantizarlas en favor de la población. Nos referimos a aquellos servicios que el Estado presta en función al principio de solidaridad, por ejemplo, en salud, educación, seguridad social, etc. Para ello, el Estado concurre en primer lugar al sector privado para lograr la satisfacción de la prestación de estos servicios. En términos de Huapaya (2015), en estas situaciones nos encontramos frente a la posición de un Estado prestacional.
Por otro lado, para los servicios públicos económicos, el Estado propone y propicia la prestación privada de estos servicios, motivando que la iniciativa privada se oriente a la inversión en los grandes servicios públicos económicos y obras de infraestructura. Según Huapaya (2015), en estos casos nos encontraríamos frente a un Estado garante, que en caso el mercado no cubra las necesidades, pese a la promoción, deberá asumir como garante la satisfacción de dichas necesidades, acudiendo a la creación de empresas públicas como solución de ultima ratio.
Los principales servicios públicos económicos de nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:
– Distribución y transmisión de electricidad (artículo 2 del Decreto Ley N° 25844)
– Telecomunicaciones (artículo 40 del Decreto Supremo N° 013-93-TCC)
– Distribución de gas natural (artículo 79 del Decreto Supremo N° 042-2005-EM)
– Servicios de saneamiento (artículo 3 de la Ley N° 26338).
Se observa que los servicios públicos económicos constituyen servicios esenciales para los ciudadanos, por ende, se entiende que el legislador los haya calificado expresamente como servicios públicos para garantizar su prestación. Debido a la esencialidad de estos servicios, coincidimos con la opinión de Huapaya (2015) de que se debe cumplir con las notas básicas de su prestación, aludiendo a las Leyes de Rolland:
– Continuidad: El servicio debe prestarse ininterrumpidamente cada vez que sea requerido por el usuario, ya que satisface una necesidad esencial.
– Regularidad: El servicio debe prestarse en condiciones de calidad, de acuerdo a las normas técnicas que lo rigen.
– Igualdad: El servicio debe prestarse en forma igual para todos, sin discriminar entre usuarios.
– Universalidad: El servicio debe llegar a la mayor cantidad de personas y tiene que cubrir todo el ámbito geográfico de la concesión.
– Progresividad: El servicio debe procurar mantener vigencia tecnológica y adaptarse siempre a la mejor tecnología disponible
5. MECANISMO DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ECONÓMICOS
En esta sección desarrollaremos los principales mecanismos de regulación de los servicios públicos económicos que se han desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico peruano. Para ello, debemos recordar que el objetivo de la regulación responde a alcanzar una maximización del bienestar social. En tal sentido, la regulación, en primer lugar, buscará incentivar la competencia, y, en caso esto no fuera posible, establecerá mecanismos de regulación que afecten directamente al precio (tarifa) de estos servicios con el fin de corregir una falla del mercado.
Teniendo en cuenta ello, en esta sección iniciaremos con el desarrollo del mecanismo de competencia por el mercado, que es una forma de introducir competencia. Luego, procederemos a desarrollar los mecanismos de regulación tarifaria que se utilizan frecuentemente cuando existe asimetría de información entre la entidad reguladora y la empresa regulada. Nos referimos a la regulación por tasa de retorno, regulación de precio tope, regulación por comparación, y regulación de empresa modelo.
Adicionalmente, debemos advertir al lector que estos mecanismos de regulación no suelen aplicarse de manera absoluta, pues cada caso en concreto requiere que los mecanismos de regulación sean acoplados a la realidad con el fin de alcanzar los objetivos de la regulación. Debido a ello, el lector no debe esperar que estos mecanismos de regulación sean una receta única para enfrentar las fallas del mercado.
En términos de Tirole (2015), existen dos principios que se deben observar cuando se utilicen los mecanismos de regulación: i) las autoridades deben intentar reducir la asimetría de la información; y ii) no hay recetas universales que funcionen en todos los casos.
5.1. Competencia por el mercado
En un mercado donde se desarrolla un monopolio natural (i.e. La competencia en el mercado sería ineficiente), una alternativa de regulación es introducir la competencia por el derecho de ser el mono-
polista.
Demsetz (1968), quien desarrolló esta alternativa de regulación, explica que el gobierno puede permitir que los competidores oferten por el derecho exclusivo de suministrar un bien o servicio. De esta forma se evita la fijación de precios de monopolio, y se desarrolla la competencia en una etapa previa: en la etapa de licitación. La competencia, en dicha etapa, es suficiente para reducir el precio por debajo de la maximización del beneficio del monopolista.
Este mecanismo de regulación se basa en que se desarrolle un adecuado procedimiento de subasta. Siendo ello así, Barrantes (2019) sostiene que se deben cumplir con dos condiciones para que la subasta funcione correctamente. Primero, el criterio de competencia, es decir, la variable que define al ganador, debe ser el precio al público o la tarifa al usuario final.