No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. (CP, 1995, art. 368, parr. 2)
Con el delito de reunión o manifestación ilegal:
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. (CP, 1995, art. 514.2)
O el de tenencia ilícita de armas:
Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. (CP, 1995, art. 565)
3.5.2.6 La tutela de la víctima
En el Código Penal (1995), la tutela de la víctima puede ser absoluta o relativa.
a) La tutela absoluta integra otra manifestación del principio de oportunidad que se manifiesta en las acciones penales privadas o, dicho en otras palabras, en las acciones derivadas de la comisión de un delito privado. En estos delitos, el ofendido ostenta, tanto el monopolio del ejercicio de la acción penal, como también le puede asistir el de la extinción, mediante el perdón de la responsabilidad penal.
Este derecho absoluto, tanto a la no perseguibilidad del delito, como a la extinción de la responsabilidad penal del delincuente, tan solo sucede en los delitos privados, los cuales están determinados por los de injurias y calumnias (art. 215.1).
b) En los delitos semipúblicos la tutela de la víctima es más relativa, se ha de de distinguir:
a) Los del monopolio relativo de la acción penal por el ofendido, que posibilitará su ejercicio por el MF cuando [e]ste estime la prevalencia del “interés público”. Se hace referencia entonces a los delitos semipúblicos con interés público que están integrados por los de agresiones, acosos y abusos sexuales (art. 191). También a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 287) y los delitos societarios (art. 296).
b) Los delitos semipúblicos “puros”, en los que el ofendido conserva el monopolio de la acción penal, pero no el de la extinción del proceso mediante la remisión. Tales delitos vienen integrados exclusivamente por los delitos de reproducción asistida (art. 162), de abandono de familia (art. 228), el homicidio cometido por imprudencia menos grave, las lesiones y coacciones de carácter leve, las injurias de violencia doméstica de carácter leve (LO 1, 2015, arts. 142.2.IV, 147.4, 152.2.IV, 172.3.3, 173.4) y los delitos leves sin interés público y patrimoniales (LECrim, 1882, arts. 963.1.1.a y 964.2.a, introducidos por la LO 1, 2015, Disposición final 2.10).
c) Los delitos semipúblicos con interés privado, en los que el ofendido es dueño de la incoación y de la extinción del proceso penal, por cuanto sin su denuncia no se incoa el proceso y este puede finalizar a través del perdón, con lo que se asemejan estas acciones con las dimanantes de la comisión de delitos privados. A esta categoría pertenecen los delitos de descubrimiento y revelación de secretos por los particulares (CP, 1995, art. 201) y los de daños (CP, 1995, art. 267.II y III).
La mediación procesal penal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento, esto es, dentro de la fase instructora, la intermedia, el juicio oral e incluso en el proceso de ejecución.
Pero, si se pretende cumplir con una de las finalidades esenciales de la mediación y obtener la rápida solución de los conflictos, sociales e intersubjetivos, que originan y subyacen al proceso penal, la mediación debe transcurrir, siempre que sea posible, al inicio de la fase instructora. Dentro de la fase instructora se ha de diferenciar las actuaciones mediadoras en las diligencias policiales de prevención y en la instrucción judicial.
3.6.1 Diligencias policiales de prevención
Aunque no estén legalmente autorizados los funcionarios de la policía judicial a dictar una resolución de derivación del objeto procesal a la mediación —laguna que se debiera colmar cuando se promulgue la anhelada ley estatal de mediación penal mediante el otorgamiento a la policía judicial y local de facultades de mediación—. Su misión se reconduce, una vez investigada la “notitia criminis”, a remitir el atestado a la autoridad judicial o al MF (LECrim, 1882, arts. 284, 295, 496.11, 773.2) si deben comprobar, tras prestar declaración al detenido y a la víctima, la concurrencia o no de los presupuestos de la mediación, que son: el reconocimiento por el investigado de su participación en el hecho punible y su voluntad reparadora, así como, la posibilidad de obtener el perdón o la voluntad autocompositiva de la víctima de cuyos extremos habrán de dejar constancia en las diligencias policiales de prevención.
En tal supuesto de posibilidad de éxito de mediación, el atestado no debiera ser remitido a la autoridad judicial. Antes bien, con base en lo dispuesto en el artículo 773.2, debería ser enviado a la Fiscalía a fin de que, tras la realización de una investigación preliminar, fuera el MF y no el juez de instrucción quien dictara el Decreto de derivación a la mediación en el que, en un plazo de tres meses —según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 5 (2012): “La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones”— y nunca superior a los seis meses posterior es a la finalización de dichas diligencias informativas (EOMF, 1981, art. 5) habría de concluir el proceso de mediación: “La duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado”.
La razón de que sea el fiscal y no el juez quien dicte esta resolución, se manifiesta de manera clara, pues, con independencia de los prejuicios que el juez de instrucción pueda adoptar sobre la culpabilidad del investigado confeso, que le inhabilitaría para conocer ulteriormente sobre un juicio por delitos leves, la derivación a la mediación constituye siempre una manifestación del principio de oportunidad y, en cuanto tal, es más propia del MF que de la autoridad judicial, siempre sometida, con exclusividad, al principio de legalidad.
Naturalmente, esta regla general de entrega del atestado al MF ha de excluir los procesos en los que el MF deba instar la aplicación de una medida de limitación de algún derecho fundamental, como lo sería la petición de conversión de la detención en prisión provisional, la de un auto de entrada y registro o de intervención de las comunicaciones. En todos estos casos, cabría añadir la previsión de una investigación compleja que exija un multiplicidad de actos instructorios y, por supuesto, cuando no sea factible la práctica de mediación alguna (así, por ejemplo, en los delitos de violencia de género), la policía judicial ha de remitir el atestado al juez de instrucción competente.
El decreto de derivación al procedimiento de mediación, dictado, bien por el letrado de la administración de justicia (si se adoptara en el seno de una instrucción judicial), bien por el Ministerio Fiscal en el de sus diligencias informativas, ha de ser minuciosamente motivado, de tal suerte que se expliciten