Mediación penal y principio de oportunidad 1
Vicente Gimeno Sendra2
3.1 Introducción: mediación penal y creación judicial del derecho
Con independencia de la mención a la mediación que efectúan los artículos 5.1.k y 15 de la Ley 4 (2015) sobre el Estatuto de la Víctima Del Delito, la mediación penal de adultos está todavía huérfana de regulación normativa. Si bien falta una ley de mediación, esto no ha impedido ni impide su aplicación en la mayoría de los juzgados y tribunales españoles. En efecto, la prohibición de la aplicación de la Ley 5 (2012) de mediación en asuntos civiles y mercantiles a la penal —que contiene su artículo 2.2.a, según el cual queda excluido del ámbito de aplicación de dicha ley, de “la mediación penal”—, no ha supuesto ningún obstáculo para que dicho método autocompositivo de solución de los conflictos se haya impuesto en nuestros órganos jurisdiccionales penales de instancia. No obstante —todo hay que decirlo—, ante la ausencia de previsión normativa no se rigen por disposición normativa alguna, sino por auténticos usos judiciales.
Ante este vacío normativo, el poder judicial se adelantó al poder legislativo e instauró en la práctica forense la mediación penal como auténtico fenómeno de creación judicial del derecho.
En efecto, al igual que en otros países —tales como Bulgaria, Italia o Francia, también en determinados juzgados de Valencia, Cataluña, Madrid, La Rioja, País Vasco, Andalucía, Alicante o Zaragoza (España)— y con fundamento en determinada legislación europea de protección a la víctima (Recomendación R (83)2, 1983; Recomendación R (85)11, 1983; Recomendación R (87)18, 1987; Recomendación R (99)19, 1999; Decisión Marco de la Unión Europea 2001/220/JAI; Directiva 2012/29/UE) se han instaurado experiencias en mediación penal que presentan en la práctica, un nivel de satisfacción superior a la mediación civil (consulte una relación de ciudades más exhaustiva en Barona, 2011, pp. 230-233) a partir de la segunda mitad de la década de 1990.
De este modo, según información facilitada por el Consejo General del Poder Judicial [CGPJ] (2015), de las 104 mediaciones civiles efectuadas en el 2015, 48 finalizaron con acuerdo. Este hecho origina una ratio del 46,15 % de triunfo de la mediación. Por otro lado, durante ese año se realizaron 1.881 mediaciones en la jurisdicción penal, de las que obtuvieron acuerdo 1.491, lo que significa un 79,26 % de éxito de la mediación penal.
A pesar de este éxito, lo cierto es que la salvedad hecha sobre algunas leyes autonómicas —como es el caso de la Ley 24 (2018)— también permite su aplicación al proceso penal. Ante la inexistencia de una ley específica o de una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) que prevea su regulación, su régimen jurídico es todavía inexistente. Por ello, se debe acudir, tal y como se mencionó, a los usos forenses que se pretenden armonizar con el Protocolo de la Mediación Penal contenido en la Guía para la práctica de la mediación intrajudicial (CGPJ, 2016).
3.2 Presupuesto y funciones de la mediación penal
La mediación —como todo medio de solución de conflictos— siempre presupone un conflicto, pero en el proceso penal y como consecuencia del sistema proveniente del Código Procesal Penal napoleónico de 1808 —en el que a diferencia del alemán que mantiene separado el ejercicio de la acción civil de la penal—, se puede acumular la acción civil al proceso penal. La regla general es la de la acumulación de la acción civil, ya que si el perjudicado no reserva su ejercicio para la interposición del proceso declarativo civil pertinente, necesariamente se incorpora al proceso penal, aunque se constituya o no el perjudicado en parte acusadora. En este sentido, si prefiriera no sufrir las molestias y gastos de un proceso penal, no por su incomparecencia, deja de plantearse la pretensión civil resarcitoria, esto lo deduce el Ministerio Fiscal (LECrim, 1882, arts. 108 y 773.1)
En la mediación penal no hay un conflicto —tal y como acontece con las otras mediaciones (civil, social o contencioso-administrativa)—, sino dos: i) el conflicto social existente entre el delincuente y el Estado; y ii) el conflicto intersubjetivo o litigio entre el agresor y su víctima. Estos originan el nacimiento, tanto de la acción penal como el de la civil ex delicto (LECrim, 1882, art. 100) y a las que hay que dar satisfacción en el proceso con la solución de ambos conflictos mediante la aplicación del derecho penal y el civil de daños.
En el momento en que se dan estos dos conflictos, que ocasionan la interposición de las pretensiones penal y civil, también surge el enfrentamiento de dos tipos de derechos constitucionales que subyacen a todo proceso penal: de un lado, los derechos fundamentales a la libertad, defensa y reinserción que han de asistir a todo imputado que —por no haber sido condenado— se presume inocente y que se encuentra —en el conflicto social— opuesto al derecho de penar o ius puniendi del Estado; y por el otro lado, el derecho fundamental a la tutela judicial de la víctima.
El conflicto en el ejercicio de todos estos derechos constitucionales ocasiona que en el proceso penal haya que distinguir dos clases de mediaciones, a saber: a) la mediación de la pretensión penal establece lo contrario al artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] (2000), la cual determina:
Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.
El acuerdo entre las partes no provoca, sin más, la finalización del proceso, porque precisa que el Ministerio Fiscal (en adelante MF) la acepte y que la avale la autoridad judicial; b) la mediación de la pretensión civil, en la que rigen el artículo 19 de LEC (2000) y el artículo 1 de la Ley 5 (2012), informada plenamente por la vigencia del principio dispositivo.
Si se parte de esta realidad indiscutible se puede afirmar que la naturaleza de lo convenido en la mediación es doble: a) en todo lo referente a la mediación civil uno se encuentra ante una transacción que, una vez homologada judicialmente, tendrá todo el valor de la cosa juzgada; b) en cuanto a la mediación penal, se está ante un negocio jurídico procesal (plea bargaining) que, una vez aceptado por el MF y el órgano judicial, ocasiona la finalización del proceso, bien mediante un auto de archivo o de sobreseimiento o una sentencia de conformidad o definitiva.
3.4 Concepto y notas esenciales
Realizadas todas estas precisiones, es posible definir la mediación penal como un medio mixto de solución de los dos conflictos subyacentes al proceso penal informado por el principio de oportunidad, al cual pueden acudir las partes siempre y cuando el investigado reconozca su participación en el hecho punible y manifieste su voluntad reparadora. Mediante este, el mediador intenta aproximar al agresor y a su víctima para que, tras la pertinente indemnización, se solucione el conflicto intersubjetivo y la defensa y la acusación particular puedan proponerle al Ministerio Fiscal una conformidad negociada que finalice con una sentencia en la que se cumplan los fines de prevención de la pena, así como la reinserción del imputado.
3.4.1 Naturaleza de la mediación