3.4.2 El principio de oportunidad
A diferencia de la mediación civil, que está presidida por el principio dispositivo y que, por tanto, se encuentra vigente en la autocomposición del conflicto intersubjetivo, la heterocomposición del conflicto penal social se encuentra informada por el principio de oportunidad, sobre el cual se ocupa más detenidamente el epígrafe siguiente.
Sea suficiente adelantar aquí que la vigencia de dicho principio autoriza al órgano jurisdiccional, en los supuestos expresamente previstos por la ley, a adoptar las siguientes resoluciones: desde la no incoación del proceso penal (la querella en los delitos privados o la denuncia en los delitos semipúblicos con interés privado) hasta la obtención de un sobreseimiento o de una resolución absolutoria (si se produjera el perdón del ofendido en los referidos delitos semipúblicos y en los privados). Así, se contempla la posibilidad de suspender una pena privativa de libertad o transformarla en otra limitativa de derechos o la de obtener una rebaja sustancial de la pena (mediante la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño o de tipos penales que conlleven la aplicación del principio de oportunidad).
El presupuesto esencial de la conformidad es la confesión del imputado, de igual forma funciona en Estados Unidos (Pérez Cebadera, 2010). Sin el reconocimiento del investigado o encausado de la existencia de un hecho punible y de su autoría no se puede iniciar la mediación. Pero dicha confesión se ha de presentar libremente, sin que se encuentre sometida a género alguno de coacción, puesto que en el proceso penal rige —con toda su plenitud— la presunción de inocencia (en lo referente al proceso de menores, véase González Navarro, 2007, p. 672).
La confesión del imputado conlleva implícitamente su arrepentimiento, lo que, unido a su disposición reparadora pueden posibilitar la aplicación de las atenuantes muy cualificadas previstas en las circunstancias 4 y 5 del art. 21 del Código Penal (en adalante CP) y obtener una rebaja en la pena de hasta dos grados (CP, 1995, art. 66.1.2a).
Una característica esencial de este medio de solución de los conflictos es la intervención del mediador, en quien han de concurrir los requisitos de profesionalidad, neutralidad e imparcialidad.
Pero el mediador, a diferencia del árbitro, no soluciona el conflicto. Su función —realizada fundamentalmente a través de distintas audiencias— consiste en dialogar con las partes y persuadirlas para que intenten una solución autocompositiva en todo lo referente a la pretensión civil y heterocompositiva en el ámbito penal.
El objeto de la mediación consiste, en primer lugar, en obtener una reparación de la víctima, de manera que, mediante la solución de su conflicto intersubjetivo, se satisfaga puntual y plenamente su derecho a la tutela judicial efectiva. Esta satisfacción de la víctima permite, de un lado, que no comparezca en el proceso penal como acusador particular, en cuyo caso se opondría a una eventual sentencia de conformidad y ocasionaría la frustración de la mediación penal; y de otro, autoriza al órgano jurisdiccional a aplicar la referida atenuante del art. 21.5a del CP o la suspensión de la pena si se ha efectuado dicha reparación (CP, 1995, art. 80.1.II y 2.3a).
La mediación puede ocasionar un auto de sobreseimiento, como el supuesto del artículo 963.1.1a (LECrim, 1882), o el de la petición vinculante de sobreseimiento del artículo 782 (LECrim, 1882), la STS 1045 (2007) y la doctrina botín (Gimeno, 2008), pero lo más normal es finalizar el proceso mediante una sentencia explícita o implícita de conformidad.
a) Se denomina sentencia explícita de conformidad a la que se puede obtener, bien dentro de la instrucción ante el juez de guardia, en el enjuiciamiento rápido (arts. 801 y 779.1.5), y el juicio oral —normalmente como conformidad negociada o plea bargaining—, al amparo de lo dispuesto en el artícula 787.1 de LECrim (1882).
b) Por el contrario, la sentencia implícita de conformidad sucede dentro del juicio oral, lo que necesariamente debe ocurrir ante la prohibición del art. 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, 1985) introducido por la Ley Orgánica 1 (2004) con ocasión de la determinación de la competencia objetiva de los juzgados de violencia sobre la mujer, a saber: 1) El LOPJ (1985) establece en su ordinal 5 la siguiente prohibición: “En todos estos casos está vedada la mediación”. La redacción de este precepto llevó a que el Protocolo del CGPJ (2015) afirmara que: “respecto a los delitos que pueden ser derivados a mediación, únicamente quedan excluidos ab initio los delitos de violencia de género, dada la expresa prohibición normativa existente”.
Sin embargo, es importante discrepar de esta conclusión, pues la redacción del precepto sugiere otra interpretación sistemática, según la cual, debido a que el artículo 87 (LOPJ, 1885) está destinado única y exclusivamente a regular la competencia objetiva de las juzgados de instrucción especializados en la violencia de género, la mediación estará prohibida en la fase de instrucción ante dicho juzgado de Instrucción especializado, pero será perfectamente lícita la práctica de una mediación por delitos de género en la fase intermedia y de juicio oral, efectuada ante el Juzgado de lo Penal o ante la Audiencia Provincial, órganos jurisdiccionales a los que les atañe la referida prohibición.
En cualquier caso, se considera que se debiera revisar dicha prohibición y que el legislador la anule, ya que conlleva desconfiar de la labor de los jueces de violencia de género, quienes saben perfectamente distinguir entre un delito de violencia de género con peligro para la integridad física de la víctima y en el que el agresor ejerce una influencia dominante (supuesto que siempre habrá de ser excluido de la mediación), del que podría ser reconducido a una solución amistosa, revelándose en la práctica, con las retractaciones de la víctima en el proceso incluidas (ante la posibilidad, por ejemplo, de que el varón sea sometido a prisión provisional y no pueda satisfacer los alimentos), como contraproducente.
La anterior se aplica en los delitos de violencia de género o cuando la pena solicitada excede a los nueve años de privación de libertad (LECrim, 1882, art. 757), en cuyo caso, debido a la congruencia cuantitativa de la petición de pena del MF (art. 789.3)3, este puede obtener una conformidad negociada extraprocesalmente con la defensa, lo que ocasionaría una rebaja sustancial en la individualización de la pena.
3.4.7 Reinserción del imputado
Una de las finalidades esenciales de la mediación penal reside en la reinserción del imputado o, al menos, en evitar los efectos criminógenos que la pena privativa de libertad le puede deparar. Y es que, diga lo que diga el artículo 25.1 de la Constitución Española (1978, en adelante CE), la pena privativa de libertad no sirve para la rehabilitación del condenado, pues, los centros penitenciarios suelen ser para los jóvenes no reincidentes, en muchas ocasiones, auténticas “escuelas de la delincuencia”.
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