Por otro lado, la imposición de hipótesis de arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar una justicia privada por la que no han optado libremente. Esta imposición de una justicia privada y pagada no es compatible con la prohibición de la autotutela que impone el Estado constitucional. Por el contrario, una mínima consideración constitucional debe llevar a reconocer que el Estado tiene el deber positivo de proveer de mecanismos de solución de los conflictos, pero jamás atribuir a las partes que solucionen sus conflictos asumiendo que pueden soportar los costos, olvidando que en nuestro derecho la gratuidad es una base fundamental de la administración de justicia. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de administración de justicia para la resolución de los conflictos.
La existencia de materias de arbitraje forzoso es un resabio histórico que se explica por la falta de sensibilidad constitucional existente en la época en que se establecieron estas reglas en el art. 227 del COT y en las leyes especiales que han seguido por esta senda inconstitucional.
En la doctrina, Jequier se pronuncia por la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile, sosteniendo que esta técnica legislativa es una expresión manifiesta y arbitraria de discriminación. Con amplia referencia comparada, el autor referido sostiene que nuestro sistema de arbitraje forzoso merece una declaración de inconstitucionalidad, bastando para ello acudir a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y lo que la Carta Fundamental dispone en relación con la libertad que asegura a los cuerpos sociales intermedios y a los ciudadanos, para someterse voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de sus controversias, distintos de los tribunales de justicia, con la obligación consiguiente de aceptar sus resultados34.
La doctrina y derecho comparado hace bastante tiempo postulan que se debe declarar que el arbitraje forzoso no se condice con los derechos constitucionales de los justiciables, salvo excepciones que están justificadas para el derecho colectivo laboral, pero no para el ámbito de la solución de conflictos en el campo patrimonial comercial-civil. Esta propuesta se ha podido materializar en varias jurisdicciones constitucionales que considerando el contenido del derecho al juez natural han proscrito el arbitraje forzoso para asegurar a los justiciables el acceso a la jurisdicción estatal35.
A nuestro entender, el arbitraje forzoso no parece una opción adecuada. Su fractura del principio rector de la voluntariedad del arbitraje traslada a los justiciables los costos de una justicia privada que, en el terreno de los principios, debería asegurar el Estado. En algunos casos esta solución se revela como francamente ineficaz, generando más problemas sociales que soluciones, por el solo hecho de negar a los justiciables el acceso a la jurisdicción ordinaria, como ocurre con la partición de bienes36.
12. LA INTERVENCIÓN O ASISTENCIA JUDICIAL EN EL ARBITRAJE
Tanto el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional requieren para su funcionamiento de lo que se denomina la asistencia de la judicatura ordinaria.
En términos generales, la asistencia se refiere a una serie de medidas de apoyo que debe adoptar la judicatura para que los arbitrajes puedan cumplir su cometido, que es resolver el conflicto sometido a su conocimiento.
Tal como se podrá apreciar más adelante, en el arbitraje interno esta labor de auxilio abarca una gama amplia de medidas de colaboración, que comprenden desde la instalación del arbitraje hasta el conocimiento de recursos de mérito y de nulidad.
En cambio, en la LACI se ha intentado introducir una profunda separación entre arbitraje y la función judicial. Para tal efecto, el artículo 5 de dicho cuerpo legal establece que “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.
Al sistematizar la relación de colaboración entre la judicatura ordinaria y el sistema de arbitraje comercial internacional, ella se traduce en tres puntos:
1° labores de cooperación en la instalación del tribunal;
2° labores de asistencia cautelar, probatoria y ejecutiva;
3° conocimiento de las impugnaciones previstas taxativamente por la ley37.
La mínima intervención jurisdiccional que se ha impuesto para la práctica de los arbitrajes comerciales internacionales en la LACI se explica dentro del fenómeno denominado como la dimensión transnacional de las controversias civiles, donde el arbitraje ha tenido un lugar preponderante38. En lo concreto, al disminuir la intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional se pretende garantizar a las partes la neutralidad del arbitraje internacional. Se entiende que dicho atributo se podría perder si los jueces del Estado donde se realiza el arbitraje intervienen aplicando su derecho de fondo, surgiendo el riesgo de una nacionalización en la decisión del conflicto.
1 Sobre el tema, CASTÁN TOBEÑAS, José, La formulación judicial del derecho, Madrid: Reus, 1954, p. 8; BARONA VILLAR, Silvia, Comentario a la ley de arbitraje, Madrid: Thomson-Civitas, (VV.AA), 2004, p. 47. En el caso del Derecho Inglés, los autores apuntan que el arbitraje es una institución que precede a los tribunales ordinarios, pero que gradualmente asumió la posición de un hermano menor (y más débil) que la justicia ordinaria (Cfr. VARADY, Tibor, “The Standing of Arbitration within the Legal System”, en VARADY, Tibor, BARCELÓ, John y VON MEHREN, Arthur, International Commercial Arbitration, A Transnational Perspective, Saint Paul, MN: Thompson West, 2003, p. 41). (Las traducciones de los textos en inglés son del profesor Díaz Villalobos).
2 Las Leyes VI, 767 a - 767 b.
3 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires: Depalma, 1943, p. 34.
4 Sobre este punto, VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, “La autonomía de la voluntad en el instituto arbitral chileno: entre su reconocimiento, su imprecisión y la negación”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, 2a ed. (editor E. Picand), 2014, pp. 241-261.
5 En doctrina se postula para la determinación de la competencia ante los tribunales ordinarios la existencia de otros factores. Sobre el punto, LUCO ILLANES, Nicolás, “Naturaleza de las reglas del turno y distribución de causas y sanción a su infracción”, en RDJ, t. XCIX, N° 2, 2002, pp. 13-28.
6 Un estudio sobre el alcance de la función jurisdiccional desde la perspectiva constitucional en BORDALI SALAMANCA, Andrés, “La independencia del Poder Judicial en el sistema constitucional chileno”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (VV. AA), Santiago: LexisNexis, coord. A. Romero, 2007, pp. 509-528.
7 El