9. EL CARÁCTER COMERCIAL DEL ARBITRAJE
El arbitraje internacional regulado en la LACI es aquel que recae sobre un tema de carácter comercial.
Para evitar ambigüedades en relación con el ámbito de aplicación de esta normativa, el artículo 2° letra g) de la LACI puntualiza que “la expresión ‘comercial’ debe interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”27.
En este punto nuestro legislador se apartó de la Ley Modelo UNCITRAL, que no contiene una definición de lo que debe entenderse por “comercial”. En la discusión de la Ley Modelo UNCITRAL se consideró que el término “arbitraje comercial” era lo suficientemente claro en sí mismo, dada su amplia aplicación. Sin embargo, a los redactores de la LACI les pareció prudente incluir dicha definición, para que no existieran confusiones con el concepto restrictivo de los actos mercantiles establecidos en nuestro Código de Comercio28.
10. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE
Según la materia, es posible distinguir tres grupos de arbitraje: voluntario, prohibido y forzoso.
a. Materias de arbitraje voluntario
La regla general en el campo del derecho privado patrimonial es que todo conflicto pueda ser sometido a arbitraje. Son las partes las que, actuando de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad, deciden qué materias se someterán a arbitraje y los límites de actuación del árbitro, salvo que la ley establezca expresamente una prohibición para ello.
b. Materias de arbitraje prohibido
Las materias de arbitraje prohibido en el ámbito interno se refieren a asuntos que, por su propia naturaleza, la ley no permite que sean sometidos a un arbitraje. En general, se trata de asuntos en los que el Estado tiene interés o versan sobre materias de derecho de familia.
Los artículos 229 y 230 del COT enumeran como hipótesis de arbitraje prohibido las siguientes: las cuestiones que versan sobre alimentos o sobre el derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales, las de competencia de los Juzgados de Policía Local, las que se susciten entre un representante legal y su representado y aquellas en que se debe oír al fiscal judicial como parte principal (arts. 354 y 357 del COT). A la enumeración anterior se deben agregar las cuestiones relativas a la extinción de la propiedad minera y los conflictos individuales del trabajo29.
c. Materias de arbitraje forzoso Las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración al carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje. En este caso, la ley impone el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, restringiendo la voluntad de las partes a la designación del árbitro, salvo que los interesados opten por resolver por sí mismos el conflicto, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto (art. 227 del COT).
Desde el punto de vista procesal, la calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una distribución de una competencia por razón de la materia, que priva al juez ordinario (o a un tribunal especial) de conocer de esos conflictos. Al tratarse de un factor de competencia absoluta, si la disputa se promueve ante un juez ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio, para hacer respetar el mandato legal que impone la instancia arbitral como el juez natural.
Como nadie puede ser obligado a someter su conflicto a un juicio arbitral, solo hay arbitraje forzoso a texto expreso de ley. Así se desprende con claridad del art. 228 del COT.
Ahora, de conformidad al art. 227 del COT, son materias de arbitraje forzoso en el campo interno:
1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades30;
2. La partición de bienes31;
3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas32;
4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima33, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;
5. Los demás asuntos que determinen las leyes.
Volveremos un poco más adelante sobre el problema de constitucionalidad que genera el arbitraje forzoso.
10.2. LAS MATERIAS DE ARBITRAJE EN LA LACI
En la LACI, la calificación de las materias y el arbitraje se puede resumir en las siguientes:
a. En relación con la materia objeto de arbitraje se recoge como principio rector que todo asunto comercial es susceptible de ser sometido a un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5° LACI).
b. No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia del arbitraje interno.
c. La única referencia al arbitraje prohibido aparece con ocasión de la ejecución de la sentencia; allí se establecen como causales para impedir la ejecución del laudo que este sea contrario al orden público de Chile o que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje (art. 36 LACI).
11. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE FORZOSO
Desde el punto de vista técnico, las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración del carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje (art. 228 COT). Cuando la ley impone a las partes la utilización del arbitraje