3. Índices de referencia fundamentales (Kritische Benchmarks)
La Comisión y el Consejo son conscientes de que los índices de referencia pueden ser muy diferentes dependiendo de los mercados afectados, de modo que aquellos que son propios de los mercados financieros no pueden ser tratados como benchmarks en los mercados de commodities. La Propuesta presta especial atención a los índices de referencia denominados fundamentales (o críticos, kritische en la versión alemana), esto es, aquellos que pueden afectar a un considerable volumen de transacciones financieras y representan un peligro para la estabilidad de los mercados financieros, incluso si se refieren solo a un Estado miembro.37 Sin embargo, el artículo 3.1, apartado 21 del Reglamento, extiende la aplicación de esta noción a cualquier índice que pueda tener un impacto crítico tanto sobre los consumidores como sobre el financiamiento de los hogares o empresas.
En relación con los índices de referencia fundamentales, las autoridades pueden obligar a los contribuidores a facilitar datos con la finalidad de controlar su fiabilidad y garantizar su credibilidad. Como enfatiza el Considerando 31 del Reglamento, no pesa sobre los contribuidores la obligación de concluir transacciones, sino solamente la de entregar, en su caso, los datos para el cálculo del índice. Por lo demás, solo es relevante alcanzar la amplitud estadísticamente necesaria.
4. Úmbito internacional
Los índices de referencia procedentes de terceros países no están, en principio, sujetos a regulación alguna por parte del Reglamento. Sin embargo, el Considerando 34 destaca que los estándares de los índices de referencia de un tercer país deberán ser comparables a los propios de la Unión Europea, si son utilizados de cualquier manera dentro de la Unión. A tal efecto, el Reglamento contiene un procedimiento complejo que se analiza más adelante.38
5. Destinatarios
El Reglamento se concentra, por un lado, en los denominados «administradores», entendiendo por tales el grupo de personas que elabora y publica los índices de referencia. Por otro lado, se refiere a los llamados «contribuidores» como aquellos que presentan los datos subyacentes al cálculo a los administradores.
a. Los administradores. Se define como administrador toda persona natural o jurídica que controla la elaboración de índices de referencia (la noción de control aparece en el artículo 3.1, apartado 4 PR). El término es conocido en otros ámbitos, como es el caso del Derecho alemán de la consolidación contable (Konzernbilanzrecht), donde aquel se configura de manera bastante amplia, aplicándose incluso al control de los procedimientos destinados a la elaboración de un índice de referencia (pero también de todos sus elementos). Cada administrador está sujeto a una autorización previa de acuerdo con el artículo 23.1 PR (a excepción de creadores de índices en sectores específicos supervisados, artículo 23.2 PR).
La mera publicación del índice de referencia no conlleva la calificación como administrador, lo que determina la exclusión de periodistas o editores del ámbito de aplicación del Reglamento.39 Sin embargo, aunque la excepción se refiere solamente a las actividades periodísticas, probablemente otras funciones puramente editoriales, como, por ejemplo, las plataformas de Internet, aunque en ellas no se desarrolle una actividad redactora destinada a la formación de la opinión pública, merezcan idéntico tratamiento.
El artículo 3.1, apartado 3 del Reglamento exige para la elaboración de índices de referencia el desarrollo de varias actividades, a saber, el establecimiento de las condiciones marco, recoger, analizar y procesar los datos y, finalmente, la creación de puntos de referencia sobre la base de un determinado método. El Reglamento no determina los métodos o algoritmos. Lo que parece claro es que, en todo caso, los datos deben agruparse constituyendo un nuevo valor, aunque solo sea en la forma de un simple cálculo del promedio.
De acuerdo con el artículo 3.3, apartado 1 del Reglamento, los tres criterios deben concurrir copulativamente. Esto significa que, en ausencia de cualquiera de estas funciones, una persona no podrá ser calificada como administrador. El texto no contiene previsión alguna para el supuesto de que estas funciones se repartan entre varios sujetos que cooperan entre sí en la elaboración de los índices, de forma que cada socio o miembro asuma una de las referidas funciones. Además de que la aplicación a una sola de estas personas iría contra los objetivos del Reglamento, no debe olvidarse que, en estos casos, al menos en la comprensión alemana, la actuación conjunta a menudo conduciría a considerar que constituyen una sociedad civil (BGB-Gesellschaft) a la que podría imputarse la condición de administrador.
b. Los contribuidores. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3.7 del Reglamento, un contribuidor es aquella persona que, directa o indirectamente, suministra datos a un administrador con el fin de crear un índice de referencia. Aquí, la limitación en el propósito de la puesta a disposición de los datos desempeña un papel decisivo en la supervisión de los colaboradores: quienes hagan disponibles los datos sin transmitirlos a un administrador, quedan fuera del ámbito de aplicación del reglamento. En otras palabras, las personas que, por ejemplo, ponen datos a disposición del público que, más tarde, el administrador –sin su conocimiento– recoge y condensa en un índice de referencia, no se califican como contribuidores. En el ejemplo de la Comisión Europea, si el servicio alemán de previsión meteorológica publica datos relativos al tiempo atmosférico y estos son manejados por un administrador en la elaboración de un índice de referencia de instrumentos financieros, el referido servicio alemán no puede ser considerado como contribuidor.
III. OBLIGACIONES ESENCIALES
1. Los administradores
Los administradores están sujetos a autorización y supervisión por las autoridades competentes de cada Estado miembro. Sin embargo, en contraste con la propuesta de la Comisión, el Consejo suaviza el requisito de la autorización, de modo que los administradores que elaboren índices mediante datos facilitados exclusivamente por centros regulados, bolsas de energía o plataformas de derechos de emisión, se someten únicamente a una obligación de registro y quedan bajo la supervisión de las autoridades competentes. Lo mismo es aplicable a los administradores que ya estén sujetos a auditoría, siempre que no publiquen índices de referencia fundamentales. Además, la ESMA mantendrá un registro de todos los administradores inscritos en el ámbito de la Unión Europea.40
1.1. Requisitos organizativos y conflictos de interés
a. Normas generales. Entre los principios que rigen los deberes de los administradores en el Reglamento, se establece que estos tengan una organización clara y transparente, en la que se concrete claramente la atribución de responsabilidad de sus miembros (artículo 5, párrafo 1, apartado primero del Reglamento). En particular, el administrador deberá prevenir las situaciones de conflictos de interés con sus contribuidores o usuarios y, en caso de ser inevitables, gestionarlos adecuadamente. Aunque la mera divulgación o comunicación de la existencia del conflicto no es suficiente, esta siempre debe ser notificada a los usuarios, a la autoridad competente y, en su caso, a los contribuidores, lo que justifica la necesidad del apartado tercero del artículo 5. Sin embargo, no parece necesaria una publicidad general. Asimismo, cualquier decisión discrecional en el marco de procesos relacionados con los índices de referencia debe ser adoptada de manera independiente y justa (artículo 5.1, apartado 2 PR).
En cambio, los conflictos de interés en el seno de la organización del propio administrador se encuentran estrictamente prohibidos y, así, el párrafo 2 del artículo 5 requiere que cada rama o actividad del administrador esté organizativamente separada de manera estricta de quienes sean responsables de la determinación de índices de referencia, a fin de evitar conflictos de interés reales o potenciales. En caso de no poder evitar ni abordar adecuadamente tales conflictos, el administrador deberá poner fin a la relación o actividad que los origine, o bien, dejará de elaborar el índice de referencia.
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