11
Ein Wettbewerbsbezug lässt sich in der Geschäftsherrenvariante (Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) nur mittelbar herstellen. Dieser ergibt sich daraus, dass Tathandlungen im geschäftlichen Verkehr und im Zusammenhang mit dem Bezug von Waren und Dienstleistungen vorausgesetzt werden.[31] Primär wird durch die Geschäftsherrenvariante jedoch das Unternehmen vor Vermögenseinbußen geschützt, die ihm durch unlautere Geschäftspraktiken[32] und eine allgemein illoyale Geschäftsbesorgung seiner Angestellten und Beauftragten drohen.[33] § 299 StGB ist nach h.M. etwa dann erfüllt, wenn ein Angestellter absprachewidrig und gegen die Gewährung eines Vorteils dem Vertragspartner seines Unternehmens höherwertige Güter als vereinbart zuwendet. Mit dem Schutz wirtschaftlicher Individualinteressen des Unternehmens entwickelt § 299 StGB unübersehbar eine Verwandtschaftsbeziehung zur Untreue (§ 266 StGB), was einige dogmatische Verspannungen auslöst.[34] Denn durch die Geschäftsherrenvariante wird erstens der durch den Untreuetatbestand gewährte Strafrechtsschutz in das – nach § 266 StGB generell straflose – Vorfeld der Vermögensverletzung ausgeweitet; faktisch wird sogar die versuchte Anstiftung zur Untreue unter Strafe gestellt, nämlich dann, wenn einem Angestellten vergeblich ein Vorteil angeboten wird, damit dieser Pflichten gegenüber seinem Unternehmen verletze. Zweitens ist die Strafbarkeit nach § 299 StGB, anders als die nach § 266 StGB, nicht von der Verletzung einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht abhängig.[35] Teilweise wird vor diesem Hintergrund und angesichts des Regelungsorts im sechsundzwanzigsten Abschnitt („Straftaten gegen den Wettbewerb“) betont, auch die Geschäftsherrenvariante müsse (primär) dem Wettbewerbsschutz dienen; eine an diesem Schutzzweck orientierte Auslegung gebiete es, die Pflichtverletzung i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB eng und rein wettbewerbsbezogen zu verstehen.[36] Diese Ansicht mag zwar systematische Verspannungen zur Untreue lösen, allerdings legen weder der Wortlaut noch die Entstehungshintergründe der Vorschrift ein derartiges Verständnis nahe.[37] Auch eine Gesamtschau aus der tatbestandsausschließenden Einwilligung des Unternehmens als Geschäftsherrn (siehe dazu aber auch Rn. 47) und dessen alleiniger Strafantragsbefugnis (§ 302 Abs. 2 StGB) sprechen für einen Individualrechtschutz in der Geschäftsherrenvariante.[38]
5. Anwendbarkeit der Vorschrift bei Auslandsbezug
12
Tatbestandlich wird von der Wettbewerbsvariante des § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB der in- und ausländische Wettbewerb gleichermaßen geschützt. Der Anwendungsbereich ist nicht auf den europäischen Binnenmarkt beschränkt. Dieser Erstreckung des Tatbestandes auf den ausländischen Wettbewerb ist nach ganz h.M. aber kein Verzicht auf die Vorgaben des deutschen Strafanwendungsrechts zu entnehmen.[39] Es bedarf für die Geltung deutschen Strafrechts demnach auch in der Wettbewerbsvariante eines Anknüpfungspunktes i.S.d. §§ 3–7 StGB.[40] Letzteres gilt unstreitig ebenso für die Geschäftsherrenvariante. Zur Bestimmung der Wettbewerbswidrigkeit bzw. der Pflichtwidrigkeit bei Auslandsbezug siehe Rn. 36 und Rn. 41.
13
Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang § 9 Abs. 2 S. 2 StGB. Die Vorschrift erklärt für inländische Gehilfen- und Anstiftungshandlungen das deutsche Strafrecht selbst dann für anwendbar, wenn die Haupttat nach ausländischem Recht nicht mit Strafe bedroht ist. Wegen Anstiftung oder Beihilfe (§§ 26, 27 StGB) können sich demnach beispielsweise Mitarbeiter deutscher Unternehmen strafbar machen, wenn sie einem einheimischen Agenten zur Akquise vor Ort Schmiergeld zur Verfügung stellen – und dies auch dann, wenn die eigentliche Angestelltenbestechung als Haupttat nach ausländischem Recht straflos ist.[41]
a) Täterkreis: Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens
14
Täter der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr kann nur sein, wer zum Zeitpunkt der Tathandlung[42] Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens ist. Personen, denen diese Eigenschaft fehlt, können nur Teilnehmer der Tat (§§ 26, 27 StGB) sein; für sie gilt dann die Akzessorietätslockerung des § 28 Abs. 1 StGB.
15
Der Begriff des Unternehmens ist weit zu verstehen; es scheiden allein rein private Tätigkeiten sowie solche Geschäftsbetriebe aus, die ausschließlich illegale Ziele verfolgen. Erfasst ist damit jede auf eine gewisse Dauer angelegte und regelmäßige Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mittels eines Austauschs von Waren und Dienstleistungen.[43] Auch freiberufliche Tätigkeiten sind einbezogen. Anders als ein Gewerbebetrieb muss ein Unternehmen nicht auf Gewinnerzielung gerichtet sein,[44] sodass es genügt, wenn gemeinnützige, soziale oder kulturelle Ziele verfolgt werden.[45] Insbesondere kann auch die öffentliche Hand Unternehmen sein, sofern sie nach den Grundsätzen eines Erwerbsgeschäfts handelt.[46] Letzteres ist bereits dann der Fall, wenn die öffentliche Hand durch ihre Marktteilnahme einen Wettbewerb um Aufträge auslöst.[47] Dass der Bestochene im Einzelfall gleichzeitig Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und nach § 332 StGB strafbar ist, berührt die Anwendung des § 299 StGB wegen unterschiedlicher Schutzzwecke nicht (zu den Konkurrenzen vgl. auch Rn. 61).[48]
16
Angestellter eines Unternehmens ist, wer zum Zeitpunkt der Bestechung[49] in einem Dienst-, Werks- oder Auftragsverhältnis zum Inhaber eines Unternehmens steht und dessen Weisungen unterworfen ist. Die genaue (arbeits-)rechtliche Einordnung und die zivilrechtliche Wirksamkeit eines entsprechenden Vertrags sind ohne Belang;[50] auch ein faktisches Dienstverhältnis genügt.[51] Unter Zugrundelegung des Gesetzeszweckes sind jedoch nur solche Angestellte erfasst, die die Möglichkeit zu einer betrieblichen Einflussnahme haben und denen ein Mindestmaß an Eigenverantwortung bezüglich markt- oder unternehmensrelevanter Entscheidungen eingeräumt ist.[52] Dies trifft beispielsweise auf Leiter von Einkaufsabteilungen zu, aber auch auf einen Betriebsrat beim Einkauf von Schulungsdienstleistungen.[53] Fremdgeschäftsführer einer GmbH sind ebenfalls Angestellte i.S.d. § 299 StGB, weil sie den Weisungen der Gesellschafter unterworfen sind.[54] Geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH scheiden hingegen mangels faktisch bestehender Gebundenheit an Fremdweisungen aus.[55] Vorstandsmitglieder einer AG sind wegen fehlender rechtlicher Weisungsgebundenheit (§ 76 Abs. 1 AktG) ebenfalls keine Angestellten i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB.[56]
17
Bei erwerbswirtschaftlichem Handeln können auch Amtsträger die Voraussetzungen der Angestellteneigenschaft des § 299 Abs. 1 StGB erfüllen. Einzelheiten sind sehr streitig, betreffen aber weniger die Frage, ob eine Angestellteneigenschaft im Sinne des § 299 StGB gegeben, sondern ob neben der Angestellteneigenschaft zusätzlich noch eine Amtsträgereigenschaft anzunehmen ist (etwa bei der privatrechtlichen Organisation staatlicher Aufgaben sowie