1.2.1. Dimensiones de la igualdad
Comprender el contenido esencial del derecho a la igualdad exige considerar las diversas aproximaciones que existen respecto de sus alcances.
Rey Martínez, al analizar la concepción de la igualdad que se expresa en la Constitución española, afirma que ésta se estructura en torno a tres dimensiones: i) liberal, pues el principio de igualdad conlleva la idea de igualdad en la aplicación y en la creación del Derecho; ii) democrática, expresada en el derecho de todos los ciudadanos a participar en condiciones de igualdad en el ejercicio del poder político y en el acceso a las funciones y cargos públicos; y, iii) social, al cumplir la función de eliminar las desigualdades de hecho para conseguir la igualdad real y efectiva de individuos y grupos (1995: 41-42).
Por su parte, Häberle, al analizar el contenido esencial de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental de Bonn, afirma que estos “presentan una “dimensión” jurídico-individual”, al garantizar a sus titulares un derecho público subjetivo, es decir, derechos individuales y, a la vez se caracterizan por una “dimensión institucional”, que implica la garantía de su regulación constitucional (2003: 73). Esto significa que además de ser un derecho individual, la igualdad es un principio normativo que exige de los Estados su cabal cumplimiento y, por tanto, la adopción de las medidas necesarias para ello o para actuar ante su vulneración.
Ferrajoli alerta que la igualdad “es un principio complejo, estipulado para tutelar las diferencias y para oponerse a las desigualdades” y por ello, estamos ante una norma, cuyo fin es “proteger y valorizar las diferencias y de eliminar o cuando menos reducir las desigualdades” (2012: 1). Siguiendo esta lógica, el autor define el principio de igualdad como “el igual valor asociado a todas las diferencias de identidad que hacen de toda persona un individuo diferente de todos los demás y de todo individuo una persona como todas las demás” (2012: 2).
De esta manera, para el citado autor, el reconocimiento de las diferencias forma parte del principio de igualdad; mas no sucede lo mismo con las desigualdades, las que deben ser expulsadas de todo sistema social y jurídico, dado que “(…) constituyen uno de los “obstáculos” para “el pleno desarrollo de la persona humana” y por tanto para la tutela de la dignidad de la persona” [sic] (2012: 3). Así, Ferrajoli muestra un modelo normativo que integra “la igualdad formal y sustancial, fundado sobre la “igual dignidad” de las diferencias y al mismo tiempo sobre la eliminación de las discriminaciones y las desigualdades” (2012: 3). Precisamente, al mostrar esta conexión entre igualdad y diferencias, distingue cuatro modelos de configuración jurídica de las mismas que son de gran utilidad para analizar los alcances de la igualdad, de las discriminaciones y desigualdades, entre ellas por razón de sexo.
El último modelo que propone el autor, la igual valorización jurídica de las diferencias, “conjuga igualdad y diferencias estipulando normativamente el igual valor que debe ser asociado a todas las diferencias de identidad” (Ferrajoli 2012: 9).
En el mismo sentido, ya en 1984, Catharine MacKinnon, en su artículo Difference and Dominance: On Sex Discrimination (“Diferencia y dominación: sobre discriminación sexual”, en español), llamaba la atención sobre la igualdad y la diferencia sexual. Además, sostuvo que, de acuerdo con el enfoque de la igualdad de los sexos que ha dominado la política, el derecho, y la percepción social, la igualdad es una equivalencia, no una diferencia, y el sexo es una diferencia (En Barlett y otra 1991: 81). De esta manera, las dos nociones igualdad y diferencia sexual eran presentadas como opuestas. Sin embargo, la preocupación de MacKinnon era cómo hacer algo a favor de las mujeres en el marco de la igualdad, sin que ello sea “estigmatizado como protección especial o como acción afirmativa en vez de reconocerse sencillamente como no discriminación o igualdad por primera vez” (MacKinnon 1995: 423). De algún modo, estaba planteando lo que Ferrajoli denomina como las “garantías sexuadas” [sic], es decir, aquéllas medidas idóneas para la igualdad efectiva, reduciendo las brechas “entre normatividad y efectividad” (2001: 86).
Con estos aportes, se superó las propuestas iniciales del feminismo de la igualdad que buscaba equipar a las mujeres en los derechos que detentaban los hombres. El aporte de esta corriente del feminismo se vio traducido, especialmente, en la conquista del derecho de sufragio para las mujeres y junto con él su reconocimiento como ciudadanas10. Sin embargo, prontamente, los resultados de estos avances mostraron sus limitaciones, pues las condiciones sociales y políticas de las mujeres no cambiaron sustantivamente.
El feminismo de la diferencia surgió en contraposición a la extensión del derecho a la igualdad para las mujeres en los mismos términos que lo era para los hombres. Si bien esta corriente puso énfasis en la diferencia en contraposición con la igualdad, lo hace para darle un valor y exigir que el Estado la atienda en búsqueda de la igualdad efectiva. Lo que cuestiona esta postura es “el concepto de “igualdad jurídica” tal como fue construido por la tradición liberal en los orígenes del Estado moderno” (Ferrajoli 2001: 73). En este sentido, Alda Facio sostiene que “debemos concentrarnos para crear una igualdad de resultados para todas las personas que parta precisamente de que hoy por hoy las personas vivimos con grandes desigualdades y que esas desigualdades deben ser el punto de partida y no de llegada de las leyes” (1996: 88).
Hoy, los planteamientos feministas que “asumen la igualdad reconocen la diferencia sexual como un hecho social empíricamente indiscutible y socialmente construido, pero sostienen que esa diferencia sexual ha sido históricamente fuente de opresión y discriminación para las mujeres” (Cobo y otras 2013: 365). El iv modelo propuesto por Ferrajoli de igual valorización jurídica de las diferencias responde a la aproximación feminista sobre la igualdad:
“(…) hay que hacer un esfuerzo por clarificar el concepto de igualdad y no hacerlo sinónimo del de “identidad” o “uniformidad”. La igualdad no presupone la uniformidad social ni se basa en la identidad entre todos los individuos ni tampoco en la idea de que todas las personas deben ser tratadas exactamente igual. La igualdad no es enemiga de la diversidad ni de las diferencias sino de los privilegios de determinados colectivos o grupos sociales” (Cobo y otras 2013: 365).
La consecuencia del reconocimiento de la igualdad en los textos constitucionales es que estamos ante una norma, pues “‘Igualdad’ es un término normativo: quiere decir que los “diferentes” deben ser respetados y tratados como iguales; y que, siendo ésta una norma, no es suficiente enunciarla sino que es necesario actuarla, observarla, garantizarla y sancionarla” [sic] (Ferrajoli 2012:11). De acuerdo con estos alcances y siguiendo lo argumentado por el citado autor, si una diferencia como la de género es ignorada, la igualdad estaría siendo vulnerada (Ferrajoli 2012: 12). En consecuencia, los Estados tendrían que adoptar medidas para que la vulneración cese y para que la inefectividad de la igualdad sea superada.
Precisamente, en este marco se inscriben las políticas correctivas o compensatorias que buscan “el establecimiento de la universalidad no realizada y la extensión de la igualdad para la mitad de la humanidad” (Cobo y otras 2013: 366), medidas sobre las cuales regresaremos más adelante.
1.2.2. La igualdad y la no discriminación
Otro concepto vinculado a la igualdad es la no discriminación. Así como el concepto de diferencia (o diferencias) guarda una correspondencia directa con la igualdad y la complementa, la discriminación es el rostro opuesto: es la expresión de la vulneración del derecho.
La historia nos demuestra que la discriminación, sobre todo aquélla por razón de sexo, puede venir revestida de protección o de neutralidad. De hecho, los reclamos de las mujeres durante las