Como lo consagra la Constitución Política de Colombia en su artículo 20 (1991), toda persona es libre de expresar y difundir su pensamiento y opinión. Con lo cual, las actividades de libertad de expresión realizadas por los trabajadores sexuales son legítimas siempre y cuando no transgredan la seguridad nacional, el orden público, la salubridad pública, la moral pública o los derechos y las libertades a los demás (Sentencia de Tutela, 1993).
Según lo expresado por Bobbio (El Tiempo de los Derechos), la libertad de pensamiento se materializa cuando se exterioriza a través de la libertad de expresión. Es esta libertad que constituye no solo una facultad negativa como derecho consagrado en la constitución, sino que también requiere un actuar positivo por parte del Estado. El Estado debe brindar garantías y mecanismos adecuados para proteger y garantizar el ejercicio de la libertad de expresión, evitando injerencias por parte del mismo y agentes privados que transgredan estas libertades. Además, dichas actuaciones deben encaminarse a brindar el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresión a toda la población, para así mismo garantizar el derecho a la igualdad a través de estos mecanismos.
Por lo tanto, como se menciona en las investigaciones jurídicas realizadas por la UNAM “En materia del derecho a la libre expresión, el Estado debe, por una parte, respetar (no intervenir), por otra, proteger (impedir que particulares violen el derecho) pero también tienen la obligación de actuar para hacer efectivo (facilitar, promover, garantizar) el derecho” (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
El gremio de los trabajadores sexuales, dada su limitación para elevar pliego de peticiones ante la inexistencia de un empleador y no poder agotar el proceso tradicional de negociación colectiva, acude a mecanismos ajenos al proceso laboral colectivo, enmarcados en el derecho de libre expresión. Por ello, debe el Estado facilitar, promover y proteger su adecuada acción, pues es mediante este que buscan exteriorizar las falencias sobre la violación de derechos que padecen en el ejercicio de su labor.
Con el accionar de la libre expresión, el gremio sindical ha alcanzado pequeños avances hacia el reconocimiento de sus derechos laborales, como abrir espacios de debate con entidades públicas como el Ministerio de Trabajo, capacitaciones a las fuerzas públicas para evitar la transgresión de su integridad física, sicológica y moral en el ejercicio de su actividad laboral. En síntesis, esto no se corresponde a un proceso de negociación colectiva sindical tal y como está previsto en el código sustantivo del trabajo, sino a un proceso de reconocimiento fundamentado en la libertad de expresión.
Caracterización de un posible modelo de negociación colectiva aplicable a sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia
En este acápite se propone caracterizar el proceso de negociación colectiva para sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia. Se recogen puntos específicos que emanan de la normatividad internacional y las experiencias del derecho comparado. No es objeto de esta investigación proponer un proceso de negociación colectiva culminado, sino brindar un acercamiento a un posible modelo de regulación que salvaguarde los derechos laborales individuales y colectivos.
Experiencias internacionales
En países como Holanda y Australia que han tomado una posición reglamentarista frente a la actividad del trabajo sexual, se brindan una serie de garantías a esta población que permite su ejercicio en condiciones de dignidad, velando por la protección de sus derechos humanos y laborales.
En el caso de Holanda los trabajadores sexuales conformaron una fundación desde 1985 para velar por sus derechos. Con la legalización de esta actividad en el año 2000 se constituyó oficialmente como sindicato y adoptó el nombre de De Rode Draad [El Hilo Rojo] (2002).
En Australia se conformó el sindicato denominado Scarlet Alliance en 1989, el cual tiene como objetivo “lograr la igualdad social, jurídica, política, cultural y económica de los trabajadores de la industria del sexo” (Scarlet Alliance). En el 2004 se le otorgaron fondos gubernamentales para emprender proyectos en búsqueda de mejorar las condiciones del trabajo sexual en Australia. Tal ha sido el alcance de este sindicato que participa de la elaboración y seguimiento de políticas públicas de calidad relacionadas con la salud de los trabajadores sexuales y es un actor dinámico en la promoción y prevención del VIH Sida. El alto grado de reconocimiento del comercio sexual ha hecho que el sindicato promueva la educación entre pares, donde las personas con conocimiento y experiencias en la industria del sexo se emplean como educadores de pares, es decir, que se forman entre los mismos trabajadores, en lo que ha demostrado ser el modelo más exitoso de la prestación de servicios a los profesionales del sexo.
Lo anterior evidencia que el apoyo estatal a los sindicatos de trabajadores sexuales ha sido una opción adoptada por algunos países para el mejoramiento de las condiciones de trabajo de quienes ejercen el comercio sexual y así garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos.
Propuesta
Se parte de la premisa que los trabajadores sexuales organizados en sindicatos gremiales gozan de protección jurídica internacional y nacional, para su creación y ejercicio de los derechos colectivos de asociación, libertad y negociación colectiva. Respecto de este último, a estos sindicatos se les debe garantizar los siguientes derechos:
Pliego de peticiones: este petitorio que contendría las necesidades de los trabajadores sexuales tendiente al reconocimiento de sus garantías laborales debería interponerse ante el Estado, quien por ser director de la política pública le compete la seguridad, salud y salubridad de los trabajadores. Este petitorio debe ser el resultado de la asamblea general de asociados, es decir, recoger las necesidades e inconformidades que se presentan en el ejercicio de la actividad laboral. Debe involucrar la voluntad de la mayoría, que según el Código Sustantivo del Trabajo debe ser de la mitad más uno de los afiliados.
Obligación del Estado de atender el pliego de peticiones: conforme se expuso en el marco normativo internacional, los Estados deben promover y permitir los espacios y mecanismos para la negociación colectiva. En este caso, la legislación interna debería obligar y sancionar al Estado que omita o sea indiferente para entrar en proceso de negociación. Así como sucede con los sindicatos de base o empresa, se sancionaría con medidas pecuniarias y disciplinarias a los servidores públicos que, en un término razonable fijado por la ley, desatiendan el petitorio. El Estado tendría que nombrar unos representantes que, en delegación por ejemplo del Ministerio del Trabajo, de Salud, y Educación tengan la competencia para recibir y negociar e insertar los consensos en el diseño de las políticas públicas
Etapa de arreglo directo: una legislación garantista incluiría espacios de diálogo con el Estado, donde se presenten las peticiones requeridas y que mediante un proceso de concertación sea posible llegar a un acuerdo en beneficio de las partes. El proceso no debería ser indefinido, sino fijarse un término prudencial para que se resuelva el conflicto. Así mismo, el sindicato podría convocar a una federación o confederación sindical para su apoyo, como es la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe (redtrasex).
Posibilidad de firmar un acuerdo sindical: al igual que las convenciones colectivas contienen resultados de consenso, que obligan a los empleadores a realizar gestiones tendientes a su cumplimiento, en la misma vía, un acuerdo colectivo sindical3 firmado entre el Estado y los trabajadores sexuales sindicalizados, comprometería al Estado a su ejecución. Un mecanismo como la acción de cumplimiento contenida en la Ley 393 de 1997, establecida como una acción constitucional, podría ser utilizada para exigir el acatamiento de dicho acuerdo.
Posibilidad del ejercicio de huelga: siendo la huelga un derecho humano, y no estar restringida para los trabajadores sexuales, porque su actividad no constituye un servicio público esencial, se les debe garantizar su pleno ejercicio. La huelga debe ser pacífica, fijándose un término prudencial y su finalidad es culminar con un acuerdo colectivo sindical.
Posibilidad del trámite ante un Tribunal de Arbitramento: para lo cual, el Estado deberá designar un representante competente para acudir y que tenga la capacidad de resolver