El artículo 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (Maldonado, 2011). Disposición que reafirma, el por qué los trabajadores sexuales no se encuentran excluidos de gozar de la adecuada protección del derecho de libertad sindical.
Derecho a la negociación colectiva
El derecho laboral colectivo no está relacionado simplemente con la posibilidad que se le ha otorgado a todo trabajador de crear o ingresar a un sindicato, y la protección jurídica que de este se desprende. También es determinante garantizar una naturaleza colectiva que permita el adecuado funcionamiento de los sindicatos, puesto que de ello depende que las garantías de los afiliados sean exigibles y efectivizados.
La negociación colectiva es una herramienta para hacer efectivo el cumplimiento de los fines por los cuales se crea el sindicato, a través de esta se logra el conocimiento y reconocimiento de intereses que van más allá de lo legalmente estipulado, con la finalidad de proporcionar un adecuado desarrollo de las actividades laborales como una efectiva forma de solución de conflictos entre empleadores y trabajadores (Organización Internacional del Trabajo, s.f.).
La normatividad colombiana, al no reconocer un proceso de negociación colectiva acorde a los sindicatos gremiales, desampara su ejercicio, y el Estado se muestra indiferente ante las necesidades como la adecuación de condiciones salubres y de seguridad en el trabajo, ante la exposición a factores de riesgo por accidentes y enfermedades laborales, la alta posibilidad de contraer enfermedades de transmisión sexual, ser víctimas de violencia física y sicológica, como también, evitar el impedimento y persecución a su ejercicio; garantías que son solicitadas por este gremio. En últimas, es el Estado quién debe ante la ausencia de un empleador, atender como diseñador de las políticas públicas de trabajo, seguridad y salud, infraestructura y de la ubicación de zonas de tolerancia, el petitorio del gremio de trabajadores sexuales sindicalizados.
Si bien se reconoció la legalidad del gremio de trabajadores sexuales sindicalizados, ¿cuál es el campo de acción que le espera a esta organización en el proceso de negociación colectiva? Este interrogante se justifica dado que, revisados los planes de desarrollo nacionales, departamentales y locales, es nula la inclusión de estos trabajadores en la participación y diseño de políticas públicas, aun cuando, de vieja data, la Corte Constitucional de Colombia ordenó al Ministerio de Trabajo regular en integridad el trabajo sexual en cuanto a garantías laborales, y esto implica, la protección y operatividad de los derechos laborales colectivos. Obligación que se justifica en la decisión internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien en la audiencia celebrada el 18 de marzo de 2017 recalcó:
La CIDH urge a los Estados de la región a diseñar normativas y políticas públicas que garanticen los derechos humanos de los trabajadores sexuales, incluyendo medidas para proteger su vida, su integridad, su honra y dignidad, así como para poner fin a la estigmatización y discriminación de la que son objeto (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017).
Ahora bien, la actividad de comercio sexual es realizada en un gran porcentaje de población, sin tener un censo real, dada la clandestinidad de su ejercicio, e impacta en los indicadores de salud, riesgos laborales, empleo formal y en los sistemas de aseguramiento para la vejez. Por esta razón la importancia de su participación, y como organización sindical es relevante para lograr mejores condiciones laborales, tendientes a no transgredir sus derechos humanos y fundamentales. El Estado no podría escudarse en la ausencia de un empleador directo, porque es su deber atender las peticiones y lograr consensos por ser el trabajo un fin esencial, que debe ser realizado en condiciones dignas y justas.
Lo anterior encuentra un sustento en el artículo 55 de la Constitución Política de Colombia (1991) el cual señala que “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”. Es evidente que el Estado colombiano desconoce las disposiciones establecidas por la OIT relacionadas con la eficacia de las organizaciones sindicales:
El ejercicio de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva requiere un entorno habilitante y propicio. Este presupone esencialmente la existencia de un marco legislativo que brinde la protección y garantías necesarias, prevea instituciones destinadas a facilitar la negociación colectiva y resolver los conflictos que puedan presentarse, garantice una administración de trabajo eficiente y, factor de suma importancia, potencie la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores sólidas y eficaces. Los gobiernos tienen un papel capital que desempeñar para ofrecer un marco de esta índole (Organización Internacional del Trabajo, 2008).
Proceso de negociación colectiva
Es determinante, para ejemplificar la inoperancia de la negociación colectiva en sindicatos gremiales de trabajadores sexuales, contextualizar cómo opera cada una de las formas de arreglo.
El arreglo directo es un mecanismo auto compositivo debido a que los trabajadores por medio del sindicato elevan un pliego de peticiones ante el empleador para acordar una convención colectiva. De esta manera “se ha establecido el régimen de la negociación colectiva entre empleadores y trabajadores, quienes representados generalmente por un sindicato discuten los puntos contenidos en un pliego de peticiones relativos a mejorar las condiciones de trabajo y de empleo” (Cartilla Derecho Colectivo Del Trabajo, s.f.).
Dado lo anterior, el proceso de negociación colectiva a través del uso de pliego de peticiones es un derecho que debe gozar el sindicato gremial de trabajadores sexuales, sin embargo, se da la imposibilidad de elevar el mismo frente a un empleador, puesto que es de carácter gremial, hecho por el cual es el Estado quien debe abrir espacios de negociación ante las peticiones requeridas por el sindicato, pero al no ser atendidas por este, el uso de pliego de peticiones se vuelve inoperante.
Al no ejecutarse el arreglo directo, se recurre al denominado arreglo indirecto, a través de este, los trabajadores pueden acudir al derecho a la huelga, vía que la normatividad colombiana establece para hacer efectivo el proceso de negociación colectiva, señalado en el artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo (1950) que permite la suspensión colectiva temporal y pacífica de la labor. Mediante este mecanismo se puede llegar a dos alternativas; en primer lugar, si se aceptan las peticiones se concluye con una convención colectiva; y en segundo lugar, si no se llega a un acuerdo se acude al tribunal de arbitramento. Esto con la finalidad de garantizar el efectivo cumplimento del accionar del sindicato y la atención efectiva a las necesidades requeridas por los trabajadores sindicalizados.
En el caso del sindicato de los trabajadores sexuales, al ser inoperante el proceso de arreglo directo o indirecto como fases de la negociación colectiva, recurren como alternativa al uso del derecho a la libre expresión. Por lo tanto, el derecho a la huelga concebido como un derecho humano laboral, y como instrumento que facilita o promueve la negociación colectiva, no tiene aplicación para el sindicato de trabajadores sexuales. Es por esta razón que, en ejercicio de la libre expresión, promueven procesos de reconocimiento social, y ejecutan paros, definidos éstos por la jurisprudencia como ceses intempestivos e ilegales de actividades, también como plantones, campañas y mesas de incidencia política para lograr la reivindicación de los derechos que no pueden ejecutarse a través del tradicional proceso de negociación colectiva. La imposibilidad también recae sobre el impedimento para acudir a un Tribunal de Arbitramento, puesto que no existe un contradictor válido y legitimado para negociar.
Ejercicio del derecho de libre expresión como proceso de reconocimiento
Dada la limitación en el ejercicio del proceso de negociación colectiva hacia los sindicatos de trabajadores sexuales, estos han recurrido al derecho de libre expresión mediante recorridos en vías públicas, capacitaciones a la fuerza pública (sintrasexco, 2017), paros, campañas y mesas de incidencia política, con la finalidad de visibilizarse