Metodología
Se trata de una investigación jurídica con una metodología cualitativa-interpretativa, de tipo hermenéutico, al ser un proceso de interpretación y argumentación basado en la revisión de normas internacionales, nacionales y del precedente judicial.
Discusión y resultados
En el primer acápite del presente capítulo se afirma la validez y licitud del trabajo sexual. Aclarando que no es el objeto de este ejercicio investigativo su estudio, dado que, el ordenamiento jurídico colombiano ha superado dicho debate. Este panorama se expone como una referencia para ejemplificar las distintas modalidades en que se presta la actividad y los derechos laborales individuales a los que son acreedores, y por los cuales se justifica el reconocimiento de derechos laborales colectivos a los trabajadores sexuales.
El ejercicio del trabajo sexual en sus diferentes modalidades corresponde a una actividad laboral lícita, válida y existente
Varios son los tópicos en que se manifiesta el trabajo sexual: por un lado, el trabajo realizado por cuenta ajena, es decir, aquel que se ejecuta entre el proxeneta y el trabajador sexual, ya sea en un lugar específico o en una actividad misional prestada en lugares requeridos por los clientes. De otro lado, el desarrollado de manera independiente, es decir, por cuenta propia. Frente a este último, distintas son las posibilidades, por ejemplo, el trabajador sexual a domicilio, el trabajador por agencia, el que utiliza plataformas virtuales, el auto gestionado que alquila el lugar para prestar sus servicios, entre otros. Lo anterior es sustentado por Lucumi y Valenzuela (2016)1.
Sobre la existencia y validez del contrato de trabajo en la modalidad dependiente, en un primer avance de investigación sustentado por Suarez y Paz (2016) concluyeron que, en la relación entre trabajador sexual y proxeneta, se cumplen con los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (1950), los cuales son la subordinación, prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo ejercido. Dicha afirmación se puede constatar debido a que el trabajador sexual se encuentra bajo la dependencia del proxeneta mediante el cumplimiento de las obligaciones para el desarrollo de su actividad, siguiendo con un horario establecido. Es una actividad que requiere la prestación personal del servicio y a cambio se les otorga un porcentaje de lo percibido que corresponde a la remuneración por el trabajo realizado.
El contrato laboral derivado de dicha relación será válido siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados en el artículo 1502 del Código Civil (Legis, 2010) referente al consentimiento, la capacidad, objeto y causa licita. Es decir, que el trabajador sexual tenga la capacidad para obligarse, no puede ser menor de edad, ni declarado incapaz; su consentimiento debe encontrarse libre de vicios y hacerlo de manera voluntaria; el objeto y la causa debe ser licito en su ejercicio, de tal manera que vaya acorde al ordenamiento jurídico vigente, y a las buenas costumbres.
Respecto del trabajador sexual independiente, de acuerdo con las posibles modalidades enunciadas, existe un breve acercamiento y reconocimiento por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, quien en la sentencia T- 629 de 2010 MP, Juan Carlos Henao Pérez (Sentencia de tutela, 2010) se reconoció que la actividad es lícita ya sea de manera independiente o bajo la dependencia de un empleador. Está fundamentada en la protección de los derechos involucrados como, el derecho del libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana en cuyo concepto normativo se encuentra el derecho a vivir como quiera, referente al hecho de desarrollar un plan de vida conforme a sus convicciones, teniendo en cuenta el respeto de la autonomía individual (Sentencia de tutela, 2002) y el derecho a escoger libremente su oficio.
En relación con el tema de las buenas costumbres, en sentencia T-301 de 2004 (Sentencia de tutela, 2004) Eduardo Montealegre Lynett, se estableció que la moralidad debe ser aceptada puesto que nos encontramos en un Estado pluralista respetuoso de la autonomía individual, sin embargo esta no puede ser determinante en la ejecución de la normatividad, debido a que se generaría una inseguridad jurídica, hecho que pone en riesgo los derechos fundamentales de la persona, y además quebranta la naturaleza del Estado Social de Derecho (Marin, 2012).
Después de ratificar la licitud y existencia del contrato laboral y de la actividad laboral realizada por el trabajador sexual, es posible deducir que se producen efectos legales que generan una fuerza vinculante entre las partes que intervienen en el comercio sexual y debe contar con una protección jurídica que lo ampare. Uno de los principales efectos que se derivan es la garantía de los derechos de seguridad social respaldados por la Ley 100 de 1993 (Congreso de la Republica de Colombia) tales como salud, pensión y riesgos laborales, las posibles prestaciones sociales que todo trabajador tiene derecho a acceder, y el accionar de la titularidad de derechos colectivos sindicales que recaen en los trabajadores (ceipa). El Estado debe actuar en posición de garante para el cumplimiento de estos derechos, más aún, tratándose de un grupo social históricamente estigmatizado que requiere de una protección normativa especial e inmediata.
Escenarios de negociación colectiva aplicables para los sindicatos gremiales conformados por trabajadores sexuales en Colombia
Es necesario una aproximación al sustento normativo internacional y nacional que avala el ejercicio de los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, para identificar el grado de protección que debe brindar el Estado para su adecuado ejercicio. Identificado este escenario, es posible determinar la naturaleza jurídica de los sindicatos de trabajadores sexuales.
Sustento internacional
En el ámbito internacional, en cuanto al derecho de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, se resalta la adopción de los convenios 87, 98 y 154 de la OIT, los cuales son el eje fundamental que respaldan los derechos en estudio.
La OIT estipula como mecanismo para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y con la finalidad de lograr la paz, “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical”. De esta manera, en la Conferencia Internacional del Trabajo llevada a cabo el 9 de junio de 1948, se adoptó el convenio 87 de la OIT, referente a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, el cual entró en vigor el 4 de julio de 1950 (Organización Internacional del Trabajo).
Convenio en el cual se reconoce el derecho a constituir libremente asociaciones, que implica tanto a trabajadores como a empleadores, con la finalidad de resguardar los intereses que se deriven de cada labor, y así mismo permite su libre afiliación. La anterior disposición está ligada al derecho de libre expresión como mecanismo esencial para el fortalecimiento de las relaciones laborales y los derechos que de esta surgen (Organización Internacional del Trabajo).
Este convenio reconoce además que el derecho de libertad sindical o de asociación debe ser garantizado a toda la población sin exclusión de ninguna clase de trabajador. Es importante resaltar lo estipulado en el artículo 11 del convenio 87, el cual establece que todo integrante de la OIT debe adoptar medidas tendientes a garantizar el libre ejercicio de sindicación.
Aclarado el derecho de los trabajadores y empleadores de formar libremente un sindicato, sin restricciones por parte del Estado, se entrará al estudio del Convenio 98 de la OIT, el cual se adoptó el 1 de julio de 1949 en la Conferencia Internacional del Trabajo, que entró en vigencia el 18 de julio de 1951, referente a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (Organización Internacional del Trabajo).
Mediante este convenio se establece la obligación de los Estados miembros, los cuales no solo deben garantizar el derecho a la formación de sindicatos de empleadores y trabajadores; también deben, a través de diferentes mecanismos, estimular y fomentar la asociación de estos grupos para que tomen la negociación colectiva como una alternativa apta para adecuar las condiciones de empleo de tal manera que sean beneficiosas para ambas partes.
Sin embargo, también existe el deber por parte de los Estados integrantes de la Conferencia Internacional del Trabajo, de evitar toda clase de discriminación o toda aquella conducta que menoscabe la libertad sindical. Lo cual otorga a