Czy żąda się od nas, byśmy uwierzyli, że sędziowie nie mają innych interesów oprócz egzekwowania „prawa”, że ich władza decyzyjna jest niedyskrecjonalna, że niezależność stanowi gwarancję bezstronności decyzji? Ponieważ prawomocność (legitimacy) niewybieralnych władz opiera się na ich bezstronności, sądy są instytucjonalnie zainteresowane tym, by być postrzegane jako bezstronne, a przynajmniej niestronnicze. Nie ma jednak podstaw, by sądzić […] że niezależni sędziowie zawsze działają w niedyskrecjonalny, bezstronny sposób. Rządy sędziów nie muszą być rządami prawa. […] Relacja między demokracją, rozumianą w tym kontekście jako rządy większości, a rządami prawa jest zawsze i wszędzie konkretną relacją między dwiema instytucjami wypełnionymi konkretnymi ludźmi: zgromadzeniami ustawodawczymi i sądami (Maravall, Przeworski 2010, s. 21).
Trudności zaczynają się wtedy, gdy zostanie przekroczona granica pomiędzy „władzą sądzenia” a politycznym zaangażowaniem sądów. Jak wielkie wiąże się z tym niebezpieczeństwo – nie trzeba nikogo przekonywać. Należy natomiast zauważyć, że czasami sądy są wplątywane w politykę nie ze swojej winy. I znów przytoczmy słowa Maravalla i Przeworskiego:
Sądy mogą być wykorzystywane przez polityków jako narzędzia walki między grupami zwolenników. Nawet gdy sądy są niezależne, mogą nie być bezstronne. Gdy wrogo nastawiona opozycja nie widzi możliwości wygrania wyborów, może dążyć do osłabienia rządu przez prowokowanie działań sądów przeciw urzędującym politykom. Po to, by wzmocnić pozycję swoich zwolenników rząd może z kolei wykorzystać życzliwych mu sędziów do nękania oponentów. Sądy są jedynie narzędziami w takim konflikcie (Maravall, Przeworski 2010, s. 23).
Może to wynikać po pierwsze z tego, że sędziowie sami są obywatelami, którzy mają swoje sympatie polityczne i nie potrafią zachować bezstronności; po drugie, sędziowie mogą nie zdawać sobie sprawy z tego, że są narzędziem w rękach polityków. Tymczasem rządy prawa muszą być dla wszystkich. Stronnicze sądy oznaczają co najwyżej – jeśli w ogóle – rządy prawa jedynie dla części społeczeństwa.
Tak zwana judycjalizacja polityki – czyli zwiększanie władzy sądów nad władzą polityczną – napotyka jeszcze jedną trudność. Pomijając kwestię przygotowania sędziów do roli prawodawców, sędziowie, gdy już zaczną pełnić tę funkcję, właściwie nie ponoszą odpowiedzialności za swoje decyzje; korzystają z autorytetu, który zwykle mają eksperci. Tymczasem w systemie demokratycznym władza polityczna ponosi – przynajmniej teoretycznie – odpowiedzialność przed wyborcami za swoje działania. Jeśli władza dobrze odgaduje wolę suwerena, to tworzy akceptowane społecznie prawo. Nadrzędnym celem demokracji jest zapewnienie pokoju społecznego, gdyż władza polityczna – przynajmniej teoretycznie – działa zgodnie z wolą ludu. Sądy, wchodząc w rolę prawodawców, nie kierują się wolą ludu, a jako organy niezależne i nieodwoływalne nie ponoszą odpowiedzialności politycznej. Nie znaczy to jednak, że ich decyzje nie podlegają weryfikacji społecznej i nie są narażone na reakcję niezadowolonego ludu.
Wiąże się z tym jeszcze jeden problem. Przesuwanie władzy z organów politycznych na sądy nie jest często wyłącznie decyzją tych organów – sądy, przez system precedensów, mają skłonność do samodzielnego rozszerzania swoich kompetencji, także wówczas, gdy nie ma ku temu podstaw formalnych. W ten sposób pojawia się niebezpieczeństwo przekształcenia się „rządów prawa”, a więc idei, która ma pozytywne konotacje, w ideę „rządów prawników”, która jest już tych dodatnich odczuć pozbawiona.
Czy można temu jakoś zaradzić? Jak połączyć wymóg niezależnego sądownictwa z zapobieganiem wskazanym niebezpieczeństwom? Na pewno kluczem do rozwiązania tego problemu są najwyższe walory, etyczne i merytoryczne, sędziów; ważne jest też jednak, aby w procesie powoływania sędziów odzwierciedlony był, w pewnym stopniu, mechanizm demokratyczny (czyli w istocie polityczny). We współczesnych systemach ustrojowych, w wielu państwach czy nawet organizacjach międzypaństwowych, takie rozwiązania działają – niekiedy w skrajnej postaci (desygnacja sędziów przez polityków do trybunałów międzynarodowych), niekiedy przy zastosowaniu mechanizmu wyboru demokratycznego przez obywateli (wybór sędziów stanowych w Stanach Zjednoczonych) lub przez parlament (wybór sędziów Trybunału Konstytucyjnego w Polsce), niekiedy w jeszcze bardziej ostrożnej formie (kształtowanie składu rad sądowniczych)30. Nie chodzi tu oczywiście o to, by poddać sędziów kontroli politycznej – to godziłoby w istotę władzy sądowniczej; motywem takich rozwiązań jest to, by nie monopolizować dostępu do zawodu sędziowskiego. Jak swego czasu powiedział Scalia: „Nie cieszy mnie upolitycznienie procesu nominacji sędziowskich w moim kraju. Jednak szczerze wolę je od alternatywy, jaką są rządy sędziowskiej arystokracji” (Scalia 2009, s. 37).
Dla wielu prawników współczesne rozumienie idei rule of law wydaje się szczytowym osiągnięciem europejskiej – czy szerzej: zachodniej – myśli prawnoustrojowej. Nawet jeśli uwzględnimy oczywistą prawdę, że nie ma jednej, powszechnie akceptowanej koncepcji rządów prawa, to przynajmniej najbardziej podstawowe cechy składające się na jej treść wyznaczają współcześnie standard dobrze zorganizowanego państwa, które chroni prawa jednostek. W państwie prawa organy władzy i obywatele postępują zgodnie z ustalonym, ogólnie i uprzednio, porządkiem (praworządność formalna), który nie tylko odzwierciedla wolę samych zainteresowanych, lecz także przestrzega zasad słuszności i sprawiedliwości (praworządność materialna). Od takiej oceny dzieli już nas tylko krok do konstatacji, że jesteśmy świadkami ostatniego etapu rozwoju prawa (jeśli nie prawa w ogóle, to przynajmniej myśli prawno-politycznej). Często takie przekonanie przebija się – pośrednio lub bezpośrednio – w publicystyce i dyskursie politycznym tak zwanego głównego nurtu. Analogia do słynnego „końca historii”, którego zwieńczeniem miała jakoby być demokracja liberalna, jest tu aż nadto wyraźna. Analogia ta powinna zresztą uczyć nas pokory. Czy można bowiem odpowiedzialnie zakładać, że już nic innego – a zgodnie z logiką postępu: lepszego – nie może się ludzkości przytrafić? Możliwy jest zresztą także pesymistyczny scenariusz, co pokazuje nam doświadczenie europejskie XX wieku. Obecne niespokojne czasy również są wyzwaniem dla wysoko rozwiniętych społeczeństw świata zachodniego. Dlatego pytanie, czy idea rządów prawa i jej normatywno-instytucjonalny entourage są w stanie skutecznie chronić współczesne demokracje przed różnego rodzaju niebezpieczeństwami, jest jak najbardziej uzasadnione.
Przede wszystkim należy wspomnieć o nieuchronnej konfrontacji różnych modeli społecznych i politycznych. Idee rządów prawa i państwa prawa nie mają przecież powszechnego charakteru. W wielu państwach świata, także tych najbardziej ekspansywnych politycznie i gospodarczo, nie ma mowy o demokracji czy ochronie jednostek, nie mówiąc już o rządach prawa. Można byłoby te różnice skwitować stwierdzeniem, że tak po prostu jest i że istnieją różne systemy społeczne i polityczne, które odrzucają wywodzące się z kultury judeochrześcijańskiej wartości, fundament cywilizacji zachodniej. Problem jednak polega na tym, że systemy te konkurują ze sobą (o czym pisał już ponad 80 lat temu Feliks Koneczny, a później Samuel Huntington, wieszcząc „zderzenie cywilizacji”); w konsekwencji to zwycięzca tej rywalizacji będzie dyktował zasady i sposób organizacji życia społecznego. Trzeba zatem zastanowić się, czy systemy oparte na rządach prawa są w stanie wyjść obronną ręką z tej konfrontacji. Nie chodzi tu zresztą jedynie o rywalizację między systemami politycznymi (na przykład między demokracją a autokracją), ale także o zderzenie różnych systemów wartości (na przykład europejskiego indywidualizmu z azjatyckim kolektywizmem).
Nie jest to oczywiście jedyne wyzwanie, jakiemu muszą sprostać państwa, które opierają swoje systemy polityczne i społeczne na idei państwa prawa. Zazwyczaj wśród najistotniejszych zagrożeń dla rządów