Tamanaha B. (2004), On the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press.
Troper M. (2010), Posłuszeństwo i obowiązek w państwie prawnym, w: J.M. Maravall, A. Przeworski (red.), Demokracja i rządy prawa, przeł. P. Kazimierczak, J. Winczorek, Warszawa: Scholar, s. 95–107.
Zajadło J. (2011), Formuła Radbrucha, Sopot: Arche.
Zaremba Bielawski M. (2014), Higieniści. Z dziejów eugeniki, przeł. W. Chudoba, Wołowiec: Czarne.
Zmierczak M. (2011), O pojmowaniu państwa prawa – perspektywa historyczna, w: G. Ulicka, S. Wronkowska (red.), Spory wokół teorii i praktyki państwa prawa, Warszawa: Wolters Kluwer, s. 11–27.
KONSTYTUCJONALIZM
Andrzej Bryk
Słowa kluczowe: filozofia prawa ustrojowego, konstytucjonalizm, kontrola konstytucyjności, krytyka liberalizmu, prawo wyższe, rządy prawa, ustawodawstwo
Konstytucjonalizm nie jest pojęciem łatwym do zdefiniowania, samo bowiem to pojęcie może być rozumiane w sensie normatywnym i opisowym. Historycznie było używane wielorako i w różnych kontekstach instytucjonalno-politycznych. W najogólniejszym tego słowa znaczeniu konstytucjonalizm to zbiór idei i rozwiązań instytucjonalnych mających ograniczyć władzę arbitralną za pomocą jakiejś formy prawa wyższego, którego zmiana jest niemożliwa bez zastosowania specjalnej procedury przez podmiot do tego upoważniony. Zarówno pojęcia prawa wyższego i władzy arbitralnej, jak i zdefiniowanie wspomnianej procedury mogą się różnić, i różniły się, jeśli popatrzymy na historię konstytucjonalizmu w najszerszym tego słowa znaczeniu. Jeśli jednak ujmiemy konstytucjonalizm jako zbiór idei i sposobów ustanawiania władzy ograniczonej, w tym poddanej jakiejś formule rządów prawa fundamentalnego, to oczywiście nie jest on tożsamy z historią ustrojów państwowych, czyli z funkcjonowaniem realnie istniejących instytucji władzy.
Z konstytucjonalizmem mamy do czynienia niekoniecznie tam, gdzie owo prawo fundamentalne jest spisane (dzisiaj najczęściej w formie nadrzędnego aktu normatywnego), lecz także tam, gdzie występują strukturalne i materialne ograniczenia władzy arbitralnej. Istniały i wciąż istnieją ustroje polityczne, w których formalnie funkcjonowały spisane prawa fundamentalne, a także konstytucje (na przykład w krajach komunistycznych, jak choćby konstytucja stalinowska z 1936 roku, w Chinach Mao bądź obecnie w krajach despotycznych, takich jak Arabia Saudyjska), ale w których nie mieliśmy albo nie mamy do czynienia z właściwie pojętymi rządami konstytucyjnymi. Stąd aby określić, czy mamy do czynienia z rządami istotnie konstytucyjnymi, konieczne jest spojrzenie szersze, które musi wyjść od podstawowego pytania o miejsce, w którym ulokowana jest pełnia władzy (co wiąże się z określeniem suwerena), a następnie zwrócić uwagę na formę i materię praw fundamentalnych, w tym konstytucji. Istnieją też kraje bez formalnego tekstu konstytucji, jak na przykład Wielka Brytania, w których pojęcie konstytucji oparte jest na luźnym zbiorze historycznych aktów prawnych, uznanych przez zwyczaj i praktykę polityczną za akty prawa fundamentalnego, i w których istnieją realne rządy konstytucyjne (Magna Carta, 1215; Petycja o prawo, 1628; Habeas Corpus Act, 1679; Deklaracja praw, 1689; Ustawa o Izbie Lordów, 1911).
Myśl konstytucyjna wychodzi od pytania, fundamentalnie ontologicznego i antropologicznego zarazem, dlaczego w ogóle władza ma być ograniczona, a w konsekwencji pyta o ostateczne źródła legitymizujące konieczność jej ograniczenia. Ta prawomocność zakazu władzy arbitralnej może przybrać dwojaką formę. Może to być prawomocność wypływająca z porządku moralnego Bytu, prawomocność, która może być jedynie odczytana i deklarowana, ale nie tworzona przez ludzki rozum. Jest to rozwiązanie przyjmowane w historii w różnych formach, na przykład w starożytnym Izraelu, Grecji, częściowo w Rzymie; innym przykładem są Christianitas, tworzące prawo wyższe poprzez odniesienie do porządku metafizycznego zewnętrznego wobec natury bądź tożsamego z nią32.
Może to być jednak także próba tworzenia prawomocności wypływająca z uniwersalnych zobowiązań moralnych prawa wyższego, które ogranicza władzę i jest tworzone za pomocą autonomicznego rozumu33. To, generalnie rzecz ujmując, droga nowoczesnego konstytucjonalizmu liberalnego, formułującego podmiotowe prawa naturalne (w odróżnieniu od obiektywnego prawa naturalnego), obecnie zwane prawami człowieka, zakorzenione w „gatunkowej” godności ludzkiej. Uzasadnienia powyżej zasygnalizowanych propozycji można podać w wątpliwość34.
Jeśli jednak przyjmiemy, że ograniczenie władzy politycznej zostanie uznane za zasadne moralnie, a zatem konieczne, to konsekwencją jest poszukiwanie form instytucjonalnych czyniących takie ograniczenia skutecznymi. Szczególnie dotyczy to decyzji ostatecznych i instytucji, które je podejmują, na przykład w dzisiejszym konstytucjonalizmie częstokroć trybunałów konstytucyjnych. Prowadzi to z kolei do powstania nowego problemu, który rzymski poeta z przełomu I i II wieku n.e. Decimus Junius Juwenalis zawarł w pytaniu: Quis custodiet ipsos custodes? („Kto strzeże strażników?”). Osiemnastowieczny pisarz i leksykograf angielski Samuel Johnson zajął się podobnym zagadnieniem. Stwierdził, że choć w każdej społeczności musi istnieć jakaś władza, od której nie ma odwołania do kolejnej instancji, to realnym problemem jest sposób kontroli i organizacji takiej władzy (por. Knight 1996, s. 71; Belz 1992, s. 190–191).
Ograniczenie arbitralności przez „prawo wyższe” prowadziło do tworzenia konstytucyjnych „rządów prawa” (rule of law), zakładało bowiem domniemanie, że legitymowany ustrój polityczny musi być przez to prawo wyższe regulowany, niekoniecznie w formie spisanej.
Myśl ta była obecna w cywilizacji zachodniej od czasów starożytnych (Brewer-Carias 1989, s. 191). Zasadzała się albo na istnieniu w ludzkich społecznościach przekonania, że mają one lojalność wyższą niż lojalność bezpośrednio polityczna (ostatnia miała być tej pierwszej podporządkowana), albo wyłącznie na istnieniu instytucjonalnych ograniczeń uzasadnianych tylko względami pragmatycznymi. Istnienie takich ograniczeń instytucjonalnych, niewynikających z uznania jakiejś formy lojalności wyższej, leżącej poza wolą ludzką, może jednak w ostateczności być wątpliwe, gdyż nie stoi za nimi żadna racja, która nadawałaby im walor uniwersalnej niepodważalności (Jenson 2010). Nawet we współczesnych, całkowicie zeświecczonych, społeczeństwach liberalnych rozwiązania konstytucyjne są podporządkowane prawom człowieka, traktowanym jako prawo wyższe, mimo że ich uniwersalna moralna prawomocność ma dość wątłą, a nawet wątpliwą, podstawę na gruncie założeń antropologicznych przyjętych przez liberalizm (zob. Perry 2007, zwłaszcza s. 14–32).
W tradycji zachodniej historycznie różnie odpowiadano na pytanie, co stanowi władzę arbitralną, czego ma dotyczyć jej ograniczenie i w jakiej formie ma ono być realizowane. Dzisiejsze liberalne – a po przyjęciu powszechnego prawa wyborczego: liberalno-demokratyczne – rozumienie zasad konstytucyjnych ograniczających władzę oraz rozumienie rządów prawa fundamentalnego zakłada, że władza istnieje po to, by realizować jedynie ograniczone cele, według jasno określonych reguł. Jednak pojawiło się ono stosunkowo późno, jako konsekwencja sporów ideowych i konfliktów w Europie i Ameryce między XVI a XVIII wiekiem. Niemniej idee i instytucje definiujące współczesną teorię konstytucjonalizmu nie są czymś nowym; występowały w wielu epokach w rozmaitych kontekstach ustrojowych, choć odwoływały się do różnych antropologii, odpowiadających na pytanie, co stanowi władzę arbitralną i po co należy ją ograniczać. Liberalizm nadał im jedynie instytucjonalny, systemowy kształt, definiując jednocześnie nowoczesny telos antropologiczny, dla realizacji którego ów porządek konstytucyjny ma być zbudowany.
Konstytucjonalizm zawiera w sobie elementy opisowe i normatywne.