En consecuencia, se esbozará un concepto y una fórmula de la tasa de inconstitucionalidad, se argumentará en contra de la relación entre el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional y el aumento de la tasa de inconstitucionalidad, y se retomará el papel del legislador en el aumento o disminución de esta variable. Al final, se argumentará en contra de la intuición que respalda a esta objeción y se afirmará que un mecanismo de acceso directo puede, en contra de lo que intuitivamente se sostiene, disminuir la tasa de inconstitucionalidad al funcionar como un elemento disuasorio para evitar la aprobación de normas contrarias a la Constitución.
6.1. EL CONCEPTO Y LA FÓRMULA DE LA TASA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El concepto de tasa de inconstitucionalidad no ha sido precisado suficientemente por la doctrina. Se puede hacer referencia al mismo en, por lo menos, tres sentidos diferentes. En primer lugar, como la ratio de leyes que son demandadas por inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional en relación con el número total de leyes aprobadas por el Congreso en un periodo determinado. En segundo lugar, como la ratio de leyes invalidadas por un tribunal constitucional en relación con el número total de leyes aprobadas por el Congreso en un periodo determinado. Finalmente, como la ratio de leyes invalidadas por un tribunal constitucional en relación con el número total de leyes demandadas ante ese mismo tribunal en un periodo determinado.
Los tres sentidos del concepto de la tasa de inconstitucionalidad son importantes. El primero ofrece una idea del grado de inspección que ejerce un tribunal constitucional sobre la actividad del legislador en un sistema determinado, con independencia de los resultados de esa intervención. Esta variable puede reflejar el grado de compromiso de los legitimados para iniciar el control de constitucionalidad con la defensa de la Constitución, la subutilización o los posibles abusos del mecanismo de revisión judicial de las leyes o la percepción sobre el resultado del trabajo legislativo.
La segunda versión de la tasa de inconstitucionalidad se centra en los resultados del control de constitucionalidad para analizar el grado de inspección e intervención del tribunal constitucional en la depuración del ordenamiento jurídico. La tasa de inconstitucionalidad –en este sentido– es un potencial criterio para evaluar el grado de activismo de un tribunal o la seriedad con que el legislador asume los valores públicos de la Constitución.
Entendida en esta segunda acepción, algunos autores consideran que los tribunales deben mantener una baja tasa de inconstitucionalidad porque de esa manera evitarán involucrarse en disputas políticas, crear enemigos para el control de constitucionalidad o disminuir su soportabilidad dentro del sistema democrático92.
No obstante lo anterior, la idea más generalizada sobre la tasa de inconstitucionalidad corresponde a la tercera acepción. De acuerdo con esta acepción, la tasa de inconstitucionalidad es la relación entre el número total de demandas de control de constitucionalidad que se tramitan ante el tribunal constitucional y la decisión final que se adopta sobre la norma objeto de control. De esa manera, la tasa de inconstitucionalidad permitirá establecer el porcentaje de decisiones en las que el tribunal declaró la incompatibilidad de la ley con la Constitución dentro del universo de recursos que tuvo bajo su competencia. En esta tercera versión, la fórmula de la tasa de inconstitucionalidad es la siguiente:
Esta fórmula permite hallar la tasa de inconstitucionalidad (T. IC.) mediante el cociente entre el número total de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley en un periodo determinado (TSDIp) multiplicado por 100, y el número total de sentencias emitidas en el mismo periodo (TSp)93.
El resultado de la aplicación de esta fórmula es solo un indicador susceptible de múltiples reparos. Entre otras cosas, se puede objetar que la tasa de inconstitucionalidad parte de una idea totalizante sobre el resultado del control de constitucionalidad en evidente contradicción con la existencia de decisiones judiciales con efectos intermedios o modulados, sentencias interpretativas y declaraciones parciales de inconstitucionalidad.
A pesar de las críticas a la idea de la tasa de inconstitucionalidad, algunos tribunales constitucionales se encargan de calcularla y divulgarla en sus informes o memorias anuales. Por supuesto, esta es una práctica absolutamente excepcional porque la regla general es la escasez de cifras o estadísticas comparables, lo que se erige en un obstáculo notable para los estudios comparados. De manera subsidiaria, algunas investigaciones académicas se han ocupado de este tipo de análisis. Así ha sucedido en Austria, donde, entre los años 2001 y 2008, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la ley en 792 casos. En el año 2007, por ejemplo, de 55 casos analizados por el tribunal de ese país, en 23 se declaró la inconstitucionalidad de la ley examinada94.
En Hungría, donde también se implementó un mecanismo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad entre 1989 y 2011, se ha calculado la tasa de inconstitucionalidad en la segunda acepción, esto es, la ratio de decisiones de inconstitucionalidad en relación con el número de leyes aprobadas por el Parlamento en un periodo determinado. En ese marco, se afirma que el Tribunal Constitucional de ese país tuvo una alta tasa de inconstitucionalidad durante la primera década de funcionamiento (1990-2000). De acuerdo con algunos estudios, para el año 1996, el tribunal había declarado inconstitucionales una de cada tres leyes que eran aprobadas por el Parlamento, sin importar que fueran aprobadas por agrupaciones políticas de la derecha, de la izquierda o que fueran apoyadas o no por la opinión pública95.
En Brasil existe un mecanismo de acceso colectivo u organizado al control de constitucionalidad. De acuerdo con los datos recogidos por Barroso, desde el año 1988 hasta el año 2015, el Supremo Tribunal Federal declaró la inconstitucionalidad de 93 disposiciones legales del nivel federal. En ese mismo periodo fueron aprobadas 5.379 leyes federales y 88 leyes complementarias. Este sería un indicador de una muy baja tasa de inconstitucionalidad –en la segunda acepción– dentro de un sistema de revisión judicial de las leyes que tiene una notable apertura96.
En el caso concreto del sistema colombiano de control de constitucionalidad, la Corte Constitucional no ha realizado una labor de este tipo, ni ha proporcionado las herramientas estadísticas para que se pueda calcular adecuadamente la tasa de inconstitucionalidad. Solo de manera aislada se han suministrado algunos datos generales sobre el resultado del trabajo de la Corte en relación con las demandas ciudadanas97. Como resulta evidente, para subsanar esta omisión habría que proceder a la lectura de la totalidad de las sentencias de control de constitucionalidad e identificar una metodología que permitiera la clasificación de las decisiones de modulación para, posteriormente, aplicar la fórmula de la tasa de inconstitucionalidad.
En ausencia de una investigación de ese calado, algunos trabajos han proporcionado datos que dan cuenta de la tasa de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional98. Por ejemplo, Cepeda Espinosa sostiene que, entre 1992 y 2002, la Corte Constitucional de Colombia declaró la inconstitucionalidad total o parcial del acto normativo demandado o controlado en el 27% de los casos, mientras que declaró la constitucionalidad en el 57% de los casos y adoptó otro tipo de medida en el 16% restante99. El problema de esta información es que no hace explícito el método para hallar la cifra final ni el tratamiento de decisiones judiciales con efectos modulados.
En lo que resulta relevante para esta investigación es necesario preguntarse: