Como se ha establecido anteriormente y las cifras de la Corte Constitucional de Colombia parecen confirmar, la existencia de una acción pública de constitucionalidad ubica a este mecanismo como la primera fuente de ataques contra la validez de las leyes. Eso significa que no es descartable que el porcentaje de demandas de constitucionalidad aumente cuando se eliminan las barreras para acceder a la justicia constitucional.
Por el contrario, la existencia de una acción pública de constitucionalidad resulta irrelevante en relación con la segunda y la tercera versiones de la tasa de inconstitucionalidad. En relación con la segunda versión (ratio de las leyes efectivamente invalidadas respecto del número de las leyes aprobadas), se puede afirmar que el mecanismo de acceso directo aumenta la probabilidad de control pero no asegura el resultado del mismo. El aumento de la tasa de inconstitucionalidad dependerá directamente del contenido de esas leyes y del grado de deferencia del tribunal con el legislador, entre otros aspectos.
Existe una conexión tenue entre la tercera versión de la tasa de inconstitucionalidad (ratio de las leyes efectivamente invalidadas en relación con las leyes demandadas) y el acceso directo al control de constitucionalidad. Este vínculo se produce porque la acción pública, aunque no asegura el resultado final del juicio de contraste, sí conduce a un aumento de los ataques de constitucionalidad contra las leyes. Eso quiere decir que, en un sistema donde se declaren muchas normas inválidas, la tasa de inconstitucionalidad en este tercer sentido puede parecer baja porque el número de declaratorias de inconstitucionalidad, sea cual sea, resultará insignificante en relación con la gran cantidad de recursos presentados por los ciudadanos.
De acuerdo con lo anterior, la incidencia de la acción pública de constitucionalidad en la tasa de inconstitucionalidad –en cualquiera de sus acepciones– se produce por el esperado aumento de los ataques contra la validez de las leyes. Sin embargo, esta relación no solo es inocua, sino que puede ser considerada como una fortaleza del sistema de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. En efecto, un elemento que potencia la eficacia del sistema de revisión judicial de las leyes consiste en permitir que exista un alto número de legitimados para atacar los actos del legislador que son contrarios a los valores públicos de la Constitución100.
La existencia de una relación inocua entre el mecanismo de acceso al control de constitucionalidad y la tasa de inconstitucionalidad en una versión determinada no es óbice para reiterar que esta no es la única variable relevante para hallar este índice. Quizás resulte mucho más adecuado poner el foco sobre la actividad del legislador que sobre el concreto sistema de revisión judicial de la ley. En especial si se tiene en cuenta que el juez constitucional es un inspector de la constitucionalidad que actúa, por regla general, solo cuando un ciudadano tiene dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una ley, ha formulado esas dudas mediante una demanda y esta ha superado los filtros básicos de admisibilidad.
De acuerdo con lo anterior, una buena parte de la responsabilidad por la existencia de un alto número de casos ante el tribunal constitucional tiene origen en un alto número de normas aprobadas sin tomar en cuenta el texto constitucional. No se puede acusar al sistema de control de constitucionalidad de propiciar un alto nivel de intervención cuando el origen del problema se encuentra en el reiterado desconocimiento de la Constitución por parte del legislador.
Como señala Sager, el juez constitucional actúa dentro del sistema democrático como el inspector ubicado al final de la cadena de producción de una fábrica de automóviles: si el inspector debe rechazar un alto número de automóviles o los jueces deben invalidar un alto número de leyes es más probable que el problema se encuentre en la calidad de la producción y no en el inspector. De esa manera, la labor del juez:
… se realiza como complemento de los esfuerzos de las personas que hacen los coches. Los jueces constitucionales son como ellos (los inspectores). Su misión es singular: identificar los fundamentos de la justicia política que son importantes y perdurables en el régimen constitucional y controlar la legislación u otros actos gubernamentales a la luz de esos estándares. Y su misión es redundante, pues intervienen únicamente después de que los propios legisladores hayan considerado las consecuencias constitucionales de las opciones planteadas101.
En consecuencia, un aumento del número de casos ante el tribunal o del número de decisiones de invalidez no se puede atribuir solamente al mecanismo de acceso a la justicia constitucional. Aunque este tenga alguna incidencia en la eficacia del modelo de revisión judicial de la ley, no se puede omitir que en el aumento de la tasa de inconstitucionalidad son tan relevantes las barreras para acceder al control de constitucionalidad como la calidad del trabajo legislativo.
Esta tesis explica el hecho de que la tasa de inconstitucionalidad en la primera acepción sea semejante en diversos sistemas de control de constitucionalidad. Esto es, que la existencia de sistemas que imponen barreras para el acceso al tribunal constitucional no sea una garantía eficaz de una baja carga de trabajo del tribunal o de una baja tasa de inconstitucionalidad. En estos casos, la actividad del propio legislador y, en concreto, el grado de implementación de los valores públicos de la Constitución en el proceso legislativo es un parámetro dominante sobre la variable del sistema de acceso al control de constitucionalidad.
Al contrario de lo que intuitivamente se puede afirmar, la existencia de un mecanismo de acceso directo al control de constitucionalidad tiene un efecto directo sobre la deliberación parlamentaria que puede reducir la tasa de inconstitucionalidad, tanto en número de recursos como en declaratorias de invalidez. En efecto, la incorporación de un mecanismo como la acción pública de constitucionalidad implica que los miembros del Congreso saben que sus leyes tienen un alto grado de exposición al juicio de constitucionalidad en virtud del ataque que contra estas puede formular cualquier ciudadano ante la Corte Constitucional.
Algunos autores consideran que solo el control de constitucionalidad de carácter previo ayuda a mejorar la calidad constitucional de la legislación, mientras que otros reconocen que la revisión posterior también contribuye a que el Parlamento tome en serio la Constitución. En ese contexto, el modelo de acceso directo al control de constitucionalidad aporta argumentos a favor del control posterior de las leyes y de su potencial para disuadir al legislador para que no apruebe normas contrarias a la Constitución102.
En efecto, es esperable que la vulnerabilidad potencial de las leyes lleve al legislador a optar por tomar en serio los valores públicos de la Constitución en el momento de definir los fines y los medios de sus políticas públicas. El objetivo del Congreso sería producir un resultado legislativo que tienda a ser más coherente con las promesas de la Constitución con el fin de que, a pesar de la accesibilidad del mecanismo de control judicial, los ciudadanos tengan un desestímulo para presentar una demanda en contra de una ley, les cueste más encontrar una objeción de constitucionalidad o la Corte tienda a respaldar una interpretación que permita conservar la validez de la ley en contra de los argumentos del demandante.
Este fenómeno también se puede presentar en otros esquemas de acceso. En Brasil, como señala Rossen, el riesgo de que una ley sea llevada al control de constitucionalidad mediante una acción directa de inconstitucionalidad ha presionado a las mayorías parlamentarias para que negocien con las minorías y con los partidos políticos minoritarios sobre políticas públicas respecto de las cuales les interesa evitar una intervención posterior del Supremo Tribunal Federal103.
Cuando esto sucede, la apertura al control de constitucionalidad no actúa solo como un incentivo negativo, es decir, como una amenaza o advertencia para el legislador sobre la vulnerabilidad de sus actos frente a un sistema accesible de control de constitucionalidad. El acceso directo sirve como un incentivo positivo toda vez que propicia que el Congreso desarrolle la Constitución con el fin de que sus leyes queden protegidas materialmente ante el ataque de cualquier ciudadano.
Se trata de una especie de efecto disuasorio