Adicionalmente, el acceso por medio de las minorías parlamentarias omite el hecho incuestionable de que en la sociedad existen minorías sin representación política dentro del Parlamento. Estos grupos son más vulnerables que las minorías que cuentan con alguna representación política. Si el fundamento del acceso de los grupos parlamentarios es sólido, entonces la protección de las minorías exige algo más que abrir las puertas del control de constitucionalidad a los miembros del Parlamento. Una buena alternativa es permitir que accedan las minorías más vulnerables, es decir, aquellas que carecen de capacidad de agencia política o de representación parlamentaria.
Por esa razón, una defensa del modelo de acceso por intermedio de minorías parlamentarias también debe justificar por qué se exige un determinado número o porcentaje de miembros del Congreso para acceder al control de constitucionalidad, y qué sucede con las minorías que no tienen el número suficiente de representantes o con aquellas que solo tienen un representante.
En síntesis, una defensa de este modelo de acceso debe ofrecer un criterio sustancial para definir el número de congresistas o representantes necesarios para que la minoría pueda interponer un recurso ante el tribunal constitucional, así como justificar por qué en algunos sistemas se exige una proporción de un cuarto, en otros de un tercio y en otros, como Bolivia, es suficiente con que uno solo de los miembros de la Asamblea Legislativa interponga la acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto.
En contra de este modelo también se puede objetar que promueve un fenómeno de elitización política de la defensa de la Constitución. Además, el proceso de control de constitucionalidad bajo estos esquemas aleja a los ciudadanos de los tribunales y no permite que la revisión judicial de la ley sea una fuente de una verdadera deliberación pública de calidad. Por eso, con razón, Ferreres sugiere que las deficiencias del acceso elitizado permiten criticar aquellos sistemas de justicia constitucional en los cuales “no se reconoce legitimación activa a los individuos para impugnar una ley (ni directa ni indirectamente), sino que la legitimación se reserva en exclusiva a determinados órganos estatales (o fragmentos de órganos, como una minoría parlamentaria)”128.
A pesar de lo anterior, se podría sostener que la apertura de los ciudadanos al control de constitucionalidad no es la solución a los anteriores problemas porque puede tener el mismo efecto del sistema de acceso por medio de funcionarios. De acuerdo con esta objeción, cualquier forma de control de constitucionalidad permite que tanto las minorías parlamentarias como aquellas que no tienen representación trasladen el debate político al tribunal constitucional.
No obstante, esta crítica comete un error porque confunde la legitimación para acceder al control de constitucionalidad con el tipo de debate, argumentos y características del juicio de contraste que realiza el tribunal. Para que se cumplan todas las condiciones de la crítica, los demandantes de un sistema de acceso directo deben ser las minorías que votaron o se opusieron a la ley; los argumentos de la demanda deben remitirse a razones políticas o de inconveniencia, y tanto el debate como la respuesta del tribunal deben responder a esa misma justificación. Como se verá en los capítulos segundo y tercero, no solo la demanda de constitucionalidad no acepta la amplitud de argumentos del debate parlamentario, sino que la deliberación dentro del tribunal excluye las posiciones políticas o de conveniencia.
El riesgo de que se pretenda trasladar un debate político a la sede de la Corte Constitucional es menor en los modelos de acceso directo de los ciudadanos, en relación con modelos que predeterminan la legitimación exclusiva de las minorías parlamentarias. En este sentido, un modelo de acceso directo incurre en una posibilidad menor de traslado del debate político al Parlamento porque su diseño institucional no fuerza a los parlamentarios a llevar los actos aprobados con su desacuerdo ante el tribunal constitucional.
Por supuesto que en un determinado caso se puede identificar que el tribunal razonó como el legislador, se apartó de los argumentos de constitucionalidad y asumió las razones de conveniencia o ideológicas que propusieron las minorías demandantes o las mayorías que defienden el acto normativo demandado. En este caso no hay una incidencia negativa del acceso directo de los ciudadanos en el razonamiento del tribunal. En otras palabras, la amplia legitimación para acceder al control de constitucionalidad no es la causa de que el tribunal haya razonado de esa forma. En un caso como este, el error es del propio tribunal y del método de interpretación de la Constitución que el juez utilizó para decidir sobre el acto demandado.
Finalmente, desde la perspectiva de la posición de los individuos frente al control de constitucionalidad, el modelo de acceso por medio de funcionarios también tiene aspectos interesantes. En primer lugar, la posibilidad de que los ciudadanos formulen solicitudes a algunos de los funcionarios legitimados para que trasladen sus quejas de constitucionalidad ante el tribunal.
El Tribunal Constitucional de Portugal, donde existe esta opción, ha asumido dos puntos de vista diferentes sobre este aspecto. En una primera etapa objetó la idea de que los funcionarios públicos iniciaran el control de constitucionalidad de una ley como producto de una petición ciudadana y rechazó los recursos que obedecían a este esquema. Posteriormente, el Tribunal aceptó estudiar estos recursos, siempre que los funcionarios legitimados asumieran el proceso como un control objetivo y no como una representación exclusiva de los intereses de los ciudadanos solicitantes129.
Adicionalmente, la legitimación que recae sobre los parlamentarios implica un alto contenido representativo y la potencial incidencia de los ciudadanos electores sobre los representantes para que estos insistan, ante el tribunal constitucional, respecto de las dudas de constitucionalidad de una ley que fue aprobada con o sin su apoyo en el Parlamento130. Por último, dentro de este modelo también se incluye la legitimación de funcionarios, como el defensor del pueblo o las comisiones de derechos humanos, los cuales tienen por finalidad la representación cualificada de los intereses de los ciudadanos.
En conclusión, si bien es cierto que se trata de un nivel en el que no hay ninguna forma de acceso directo de los individuos, presenta hipótesis de un acceso mediado en el que la puerta de los tribunales está abierta de manera indirecta para los ciudadanos.
6. APUNTES FINALES SOBRE LOS MODELOS DE ACCESO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En este capítulo se han clasificado distintos sistemas de control de constitucionalidad con base en el grado de apertura de los tribunales. Aunque este análisis de derecho constitucional comparado no ha sido exhaustivo, en el sentido de incluir todos los sistemas de control de constitucionalidad que existen en el mundo, el panorama descrito permite extraer algunas conclusiones sobre las cuales se volverá más adelante.
La primera es la existencia de una tendencia dentro del constitucionalismo de América Latina que privilegia el acceso directo de los individuos a los tribunales constitucionales. Con excepciones notables, como las de Argentina, Bolivia o México, los demás Estados de la región se ubican en los niveles de mayor acceso (amplio, popular o interesado). Incluso en aquellos países que carecen de un alto nivel de apertura al control concentrado, la existencia de modelos mixtos de revisión judicial de la ley ubica a la mayoría de los Estados en el segundo modelo de acceso (interesado-difuso).
La segunda conclusión es que las dificultades para precisar los legitimados para acceder al control de constitucionalidad dentro del modelo interesado aconsejan que en esos contextos se avance hacia un modelo de acceso directo. Este paso se puede dar mediante el reconocimiento de que siempre existe un interés general en la protección de