Bajo este esquema, la Constitución Política de España establece que el recurso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto por el presidente del Gobierno, el defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos colegiados y las asambleas de las comunidades autónomas112.
En Francia, la legitimación recae sobre el presidente de la república, el primer ministro, los presidentes de la Asamblea Nacional o del Senado y sesenta diputados o senadores113. En Alemania, el Gobierno federal, los gobiernos estatales o una cuarta parte del Bundestag pueden acceder al Tribunal Constitucional Federal114.
En el sistema austriaco, por ejemplo, el control de constitucionalidad puede ser iniciado por los gobiernos locales para demandar las leyes de la Federación y por el Gobierno de la Federación para demandar las normas de los gobiernos estatales. En el caso de las leyes federales, estas pueden ser demandadas por una tercera parte de los miembros del Consejo Nacional y las leyes de los Estados por una tercera parte de los miembros de los parlamentos estatales115.
En Rusia, la revisión abstracta de constitucionalidad puede ser solicitada por el presidente, una quinta parte de los miembros del Consejo de la Federación, una quinta parte de los diputados de la Duma, el Gobierno, la Corte Suprema, el Supremo Tribunal Arbitral (Arbitrazh) y los órganos legislativos. También, los gobiernos de los sujetos miembros de la Federación tienen legitimación activa para solicitar la revisión abstracta de constitucionalidad de la legislación federal116.
En Italia el control de constitucionalidad es prevalentemente un modelo incidental, en el que los jueces trasladan a la Corte costituzionale, mediante el sistema de cuestiones, las dudas que surgen en el marco de un procedimiento judicial sobre la potencial incompatibilidad de una norma con la Constitución117. A pesar de lo anterior, en el régimen constitucional italiano existen cuatro casos en los que el control de la ley funciona mediante el recurso de constitucionalidad: i) el Gobierno central puede impugnar leyes de las regiones o de las provincias autónomas de Trento y Bolzano; ii) las regiones pueden impugnar las leyes del Estado o las de otras regiones; iii) las provincias autónomas de Trento y Bolzano pueden impugnar leyes del Estado, de las regiones o de la otra provincia, y iv) la mayoría de un grupo lingüístico en el consejo regional del Trentino Alto Adige puede cuestionar una ley cuando esta pone en peligro los derechos colectivos lingüísticos de las minorías de esta provincia118.
Por otra parte, la Corte Constitucional de Turquía puede conocer de las acciones de anulación que presentan el presidente de la república, los grupos parlamentarios, el principal grupo de la oposición y una quinta parte de los miembros de la Asamblea Nacional. Cuando el Gobierno responde a una coalición de partidos, el derecho a presentar acciones de constitucionalidad corresponde al partido con mayor número de representantes en la Asamblea119.
En América Latina, el sistema constitucional de Bolivia sigue el esquema de acceso por intermedio de funcionarios. La Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) y el actual Código Procesal Constitucional establecieron la acción de inconstitucionalidad abstracta. A través de esta figura, el TCP conoce de las acciones de inconstitucionalidad de carácter abstracto presentadas por el presidente de la república, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa o de los órganos legislativos de las entidades territoriales, las máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales y el defensor del pueblo120.
Este fue el modelo que asumió la Constitución de México después de la reforma del año 2011. Dentro de los legitimados para interponer la acción de constitucionalidad es destacable la facultad asignada a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, a la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y a los organismos equivalentes a nivel estatal. Además de los tradicionales legitimados en el modelo de acceso por intermedio de funcionarios, lo interesante de la reforma mexicana es que incorpora a organismos que pueden reflejar la posición de los individuos ante la Corte o que pueden iniciar las acciones de constitucionalidad a petición de estos121.
Se puede afirmar que la mayoría de los Estados que han implementado el modelo de acceso por medio de funcionarios tienen en común la facultad del jefe del Gobierno para impugnar las leyes de manera previa o posterior a su promulgación. Incluso en Colombia, donde el eje central del acceso radica en los ciudadanos, el presidente ocupa una posición preferente en la determinación de la agenda de la Corte Constitucional122. En efecto, el presidente puede presentar objeciones de inconstitucionalidad frente a proyectos de ley aprobados por el Congreso y ejercer su derecho a interponer acciones públicas de constitucionalidad contra las leyes vigentes123.
5.1. EL RIESGO DE POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA
Como se sostuvo previamente, para algunos autores, el modelo de acceso por intermedio de funcionarios es el que mejor responde a la idea del control abstracto de constitucionalidad porque constituye una defensa objetiva de la Constitución y permite encontrar una definición para debates políticos polarizados. Para esta visión, el control por medio de acciones de constitucionalidad de legitimación amplia, popular y, sobre todo, interesada constituye una desviación de la idea clásica de la defensa de la Constitución como un proceso no litigioso en el que no hay partes, ni intereses concretos involucrados. Además de estos argumentos, en defensa del sistema de acceso por medio de minorías parlamentarias se suele afirmar que este:
… tiene un efecto pacificador de conflictos políticos al posibilitar una instancia de resolución jurisdiccional. A su vez, la minoría parlamentaria sólo recurre al Tribunal Constitucional, cuando tiene fundamentos razonables para sostener su criterio jurídico constitucional, no lo hará cuando ellos no existan o sean temerarios, ya que el hecho de ser derrotado en vía jurisdiccional le significa una pérdida de credibilidad ante la ciudadanía. A su vez, la sola existencia de esta legitimación activa de la minoría parlamentaria genera en la mayoría gubernamental una contención y una actuación responsable en la generación de los preceptos legales y reglamentarios, ante la posible sanción del Tribunal Constitucional en su contra favoreciendo la formación de compromisos124.
Sin embargo, hay críticas que permiten inferir que la asociación entre el acceso por intermedio de funcionarios y la defensa objetiva de la Constitución es cada vez más débil. Además, la atribución específica de legitimación a los miembros del Congreso crea una tendencia inevitable a judicializar cuestiones políticas y a prolongar discusiones superadas en sede parlamentaria. Como señala Stone Sweet:
Estos ataques se hacen por escrito, en documentos llamados referrals. En la práctica, casi todos los referrals son hechos por miembros de partidos de oposición contra la legislación propuesta por la mayoría o por el partido o partidos en el Gobierno. Los referrals suelen suspender la fuerza legal de la referida ley (Francia, Alemania, Italia) en espera de una sentencia, pero en España la ley puede aplicarse a pesar de un referral125.
En el caso de España este fenómeno también es descrito por Ferreres, quien sostiene que, en la práctica, quienes presentan un recurso de inconstitucionalidad coinciden con los miembros de la oposición. Estos aprovechan un potencial vicio de inconstitucionalidad de la ley aprobada por la mayoría para demandar ese acto normativo ante el Tribunal Constitucional126. En Alemania también se presenta esta situación y se utilizan expresiones como la tercera cámara, la cuarta lectura de la ley o la amenaza entre parlamentarios ‘nos veremos en Karlsruhe’ para ilustrar la posibilidad de que el debate legislativo continúe en el Tribunal Constitucional127.
Esta primera crítica resulta especialmente grave porque se dirige contra uno de los fundamentos del acceso al control de constitucionalidad de los grupos parlamentarios. En efecto, se afirma que, en una democracia constitucional,