¿«Países que cuentan con este tipo de leyes»? Es decir, ¿existen países que cuentan con una categoría completa de leyes, sobre materias que van desde la Contraloría general de la República a la educación y las concesiones mineras, sujetas a quórums de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio? No, no hay.
Lo de «este tipo de leyes» recuerda a quienes en su momento argumentaban a favor de los senadores designados diciendo que ellos eran «lo mismo» que existía en el Reino Unido2, ignorando o fingiendo ignorar que la Cámaras de los Lores no tiene potestad alguna en la conducción política del gobierno y que en la aprobación de las leyes sólo posee un veto suspensivo.
Es verdad que tal como los lores no son elegidos, y en eso se parecen a los senadores designados, en el mundo hay algunos (no muchos) países en los que algunas (no muchas) leyes requieren más que la mayoría para ser modificadas. Vamos viendo. En Bélgica, una ley que modifique los límites de las 4 regiones lingüísticas requiere los 2/3 de los votos (artículo 4 de la Constitución de Bélgica). En Dinamarca, el Parlamento puede transferir ciertas competencias a órganos internacionales con un quórum de 5/6 de los votos, aunque si dicho quórum no se alcanza es posible la convocatoria a un referéndum al respecto (art. 20 de la Constitución de 1953). En Uruguay, la Constitución establece exigencias superiores a la mayoría para la aprobación de la ley en ciertos casos, pero estos casos se refieren fundamentalmente a cuestiones electorales: para extender a otras autoridades ciertas prohibiciones de participación política (art. 77.8), para regular las elecciones primarias (77.12), para fijar las condiciones de la acumulación de votos en las elecciones (art. 79). Hay otros casos, como conceder indultos y amnistías (art. 85.14) y otorgar monopolios a privados (art. 85.17).
Como puede observarse, se trata de reglas específicas que por consideraciones especiales separan ciertas decisiones y las someten a un régimen especial. Cuáles son estas razones, dependen de la historia política de cada país, y es por ello que estas apelaciones genéricas al derecho comparado son siempre sospechosas y no excusan a los defensores de las leyes orgánicas constitucionales de proveer un argumento positivo en su defensa, lo que no hacen.
A diferencia de los casos anteriores, podría decirse que el de Austria se parece más al chileno, porque parece contener una categoría general de leyes protegidas. Pero al mirarlo con detención es posible ver que en realidad ese caso es el que mejor muestra los problemas de estas apelaciones genéricas y generales al derecho comparado. A diferencia de lo que ocurre en Chile, la Constitución austríaca no está consolidada en un solo texto, y se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales. Esto es algo que, aunque inusual para nosotros, acostumbrados a que «la Constitución» sea un texto autocontenido, no es imposible, pues nada impide que una ley sea tramitada y aprobada conforme al procedimiento establecido en el artículo 127 del texto constitucional y adquiera así el rango de ley constitucional. En el caso austríaco, esta posibilidad teóricamente existente ha sido expresamente reconocida. Conforme al art. 44.1 de la Constitución Federal,
Las leyes constitucionales o las disposiciones constitucionales (Verfassungsbestinlmungen) contenidas en leyes ordinarias podrán ser aprobadas por el Consejo Nacional solo en presencia de la mitad, como mínimo, de sus componentes y por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, y deberán ser calificadas expresamente como tales («ley constitucional», «disposición constitucional»).
Aquí no hay una categoría especial y constitucionalmente reservada de leyes constitucionales, sino una habilitación al Parlamento para transformar en leyes constitucionales disposiciones contenidas en textos no constitucionales. Nótese que no estamos diciendo que la regla austríaca es una regla razonable y adecuada. Es que es difícil mirar un artículo de la Constitución de un país y, sin entender cómo eso se relaciona con la historia del mismo y con otras disposiciones, hacer analogías con la de uno. Todo lo que nos interesa ahora es mostrar que incluso una mirada superficial indica que el caso austríaco no puede ser usado como argumento para justificar la naturaleza supuestamente democrática de las leyes orgánicas constitucionales.
En Chile, estas leyes existen para proteger el modelo impuesto por la dictadura, que no puede ser modificado sin el consentimiento de sus herederos políticos. Pero reconocer esto era duro para quienes han debido vivir 30 años aceptándolas y reconociéndolas, y por eso, en vez de seguir sosteniendo que esas leyes son contrarias al principio democrático, la cultura política binominal empezó a redefinir el principio democrático, de modo que éste no fuera incompatible con las leyes orgánicas constitucionales. Esto llevó a negar la importancia (¡para la ley!) de la regla de mayoría y a mantener la absurda idea de que una ley aprobada por 4/7 es más, no menos, democrática porque da cuenta de «un gran acuerdo» (cuando en realidad lo que importa, políticamente hablando, es que eso implica que la minoría habrá logrado imponer sus términos a la mayoría). Así, una mayoría de «solo» la mitad más uno pasó a ser rutinariamente descalificada como «circunstancial». Este es un ejemplo de cómo la neutralización contenida en las reglas constitucionales comenzó a pasar a la cultura política binominal, haciendo que nuestro problema hoy sea muchísimo más grave que en 1990, según está explicado al responder la Pregunta 18.
Pregunta N°18. Si el problema son las trampas constitucionales, ¿no podría solucionarse el problema solo eliminando esas trampas, sin necesidad de una nueva Constitución?
Esta pregunta tiene dos respuestas: la primera es que como la Constitución solo puede ser modificada por un quórum exageradamente alto, tal que si esa exigencia no se cumple el texto vigente continuará, no es posible mediante reformas eliminar las trampas que están vivas. Pueden, por cierto, eliminarse las que ya se han gastado, como el artículo 8° en 1989, los senadores designados en 2005 y el sistema binominal en 2015. Es que las trampas cuando están vivas tienen el sentido preciso de dar a la derecha un poder inmune a los resultados electorales, pero solo pueden ser eliminadas con el acuerdo de la derecha. Esto implica que, mientras ellas afecten de verdad la distribución del poder, no habrá «grandes acuerdos» para modificarlas.
La segunda respuesta es que, aunque en la década de los 90 el problema era la existencia de reglas tramposas, treinta años después el problema es mucho más grave, porque la neutralización que estaba originalmente contenida en las reglas constitucionales pasó (sin dejar de estar todavía en las reglas constitucionales, como nos lo recuerda cada cierto tiempo el Tribunal Constitucional) a definir la cultura política binominal. El conflicto hoy no se reduce a las reglas tramposas, sino a la cultura política que floreció bajo ellas (lo que suele llamarse «duopolio», y que aquí se denomina «política binominal»). Esto quedó tan claro como fue posible después del segundo gobierno de Michelle Bachelet, que había asumido un proyecto transformador que correspondía a las demandas del movimiento de 2011. Con dicho proyecto ganó las elecciones presidenciales y obtuvo mayoría en ambas cámaras. Las condiciones para una transformación eran tan auspiciosas como era posible esperar que fueran. Sin embargo, el intento resultó en fracaso: fracaso parcial en el caso de la transformación educacional y fracaso completo en el caso de la nueva Constitución. La enseñanza que dejó la experiencia de ese gobierno fue clara: la política binominal es simplemente incapaz de transformar, de tomar decisiones relevantes en aspectos controvertidos. Si de lo que se trata es de una transformación del modelo neoliberal, es necesaria una cultura política nueva. Solo una nueva Constitución puede aspirar a eso. De hecho, este es el criterio de éxito de la nueva Constitución: si la política del día después de la nueva Constitución es la misma política a la que estamos acostumbrados, tendremos que decir que el proceso constituyente, aunque haya producido un texto nuevo, fue un fracaso (véase la respuesta a la Pregunta 12).