La diferencia entre diseñar un canal de regadío y un canal aluvional es fundamental. En un caso discutiremos dónde queremos que llegue el agua y esta fluirá según las decisiones que tomemos. En el otro, la cuestión ya no es a dónde llevaremos el agua, sino cómo ha de ser el canal para que sea apto para contener la fuerza que se manifestará, de modo que el agua fluya sin tener efectos destructivos.
Si quienes construyen un canal aluvional malentendieran su función y asumieran que construyen un canal de regadío, el resultado sería trágico. Análogamente, si la política institucional creyera estar actuando en condiciones de política normal cuando se encuentra en un momento constituyente, las consecuencias serían igualmente trágicas.
Pregunta N°8. ¿Por qué las constituciones son más difíciles de modificar que las leyes?
La respuesta habitual, utilizando todos los lugares comunes pertinentes, se encuentra en una afirmación como la siguiente:
Las constituciones no son para una mayoría circunstancial. Las constituciones deben hacerse para buscar amplios acuerdos, porque son normativas que rigen al país como una política de Estado. Aquí una mayoría circunstancial, ni hoy ni mañana, puede darse el gusto de hacer una reforma constitucional a su antojo (Andrés Zaldívar en La Tercera, 5 de julio de 2015).
Esta es la razón que suele invocarse para que la reforma constitucional exija más de una mayoría en la Cámara de Diputados y en el Senado (actualmente es de 2/3 o 3/5, dependiendo del capítulo que se pretenda reformar). Ella contiene la idea de que las constituciones no pueden ser el resultado de una mayoría circunstancial, sino deben dar cuenta de «amplios acuerdos» que puedan mantenerse en el tiempo y reflejen las preferencias de todos.
Uno de los aspectos curiosos de la cultura política que floreció bajo la Constitución de 1980 es que ella da por buenas afirmaciones que la experiencia muestra que son manifiestamente falsas. Esto es así en el caso que ahora comentamos no por una sino por dos razones. En primer lugar, es evidente que hemos vivido treinta años bajo una Constitución que no satisface las condiciones mencionadas por Zaldívar (es más o menos obvio, y así ha sido asumido por varios personeros de la ex Concertación, que buena parte de su contenido no representa «amplios acuerdos»). Esto nos lleva a la segunda cuestión. Porque los quórums de 3/5 o 2/3 necesarios para la reforma constitucional tienen el efecto precisamente inverso al que se argumenta a su favor cuando en la Constitución se encuentran decisiones que fueron impuestas por una minoría, lo que implica que las reglas constitucionales no serán el resultado de «grandes acuerdos», sino de la imposición de esas minorías que se negarán a modificar las reglas que hoy están vigentes.
Existe una gran cantidad de ejemplos que demuestran esto. Además del caso comentado más adelante, en la respuesta a la Pregunta 24, consideremos el siguiente: conforme al artículo 23 del texto constitucional vigente,
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.
Por su parte, el artículo 57 declara que «No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores [...] 7. Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal».
En 2016 se votó una reforma constitucional que pretendía eliminar estas dos reglas. Para eliminar la del artículo 23 hubo en la Cámara 72 votos a favor y 18 en contra; en tanto, para eliminar el artículo 57.7 votaron a favor 69 diputados y 22 en contra. Ambas fueron rechazadas, por no cumplirse los quórums de reforma constitucionales.
La consecuencia es que el texto entonces vigente continuó (y continúa) vigente. Por eso hoy los dirigentes sindicales no pueden ser dirigentes de partidos políticos ni candidatos a diputado o senador. ¿Es razonable decir hoy que estas prohibiciones son el resultado de un «gran acuerdo»? En realidad es exactamente al contrario: había un «gran acuerdo» (expresado en 72 o 69 votos contra 18 o 22) para acabar con estas prohibiciones, pero eso no fue suficiente para satisfacer la exigencia especial de la reforma, porque había una minoría (la UDI) que se negaba a la reforma. Y como esa minoría fue suficiente para impedir que se reformara el texto constitucional, éste permanece sin modificación y las prohibiciones en cuestión siguen vinculando no solo a la UDI, sino a todos. Nótese la ironía: los altos quórums se justifican apelando a la retórica del «gran acuerdo», de la «unidad» de «la comunidad», etc., pero en los hechos tienen el efecto precisamente contrario.
Quizás por esto la tradición chilena anterior a 1973 no contenía exigencias exageradas como las de la Constitución vigente. Conforme al artículo 108 de la Constitución de 1925, para la reforma constitucional era suficiente «el voto conforme de la mayoría de los diputados o senadores en actual ejercicio» (luego la reforma debía ser ratificada por el Congreso Pleno, también por mayoría).
Pregunta N°9. ¿Qué caracteriza a un procedimiento de reforma constitucional?
Un procedimiento de reforma constitucional, como quiera que sea designado por el texto constitucional respectivo, se define por dos características. La primera es obvia: en todo lo que no sea reformado, por no alcanzarse las exigencias respectivas, ha de seguir rigiendo el texto anterior. Es decir, el statu quo configura la regla por defecto, la regla que vale en caso de no lograrse el alto quórum exigido por la segunda característica. Esto no está contenido explícitamente en ninguna disposición constitucional, porque va de suyo en la idea misma de reforma constitucional: lo que no sea reformado continuará vigente.
La segunda característica que define a un procedimiento de reforma constitucional es que las exigencias para reformar las normas vigentes son especialmente difíciles de satisfacer. En las reglas vigentes sobre reforma constitucional, por ejemplo, es necesario que una iniciativa sea aprobada por 3/5 o 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio.
Es importante destacar estas dos características, porque hasta que el Acuerdo puso de moda lo de la «hoja en blanco», el tema habitual de discusión eran solo los quórums. Pero los quórums por sí mismos (la segunda característica, la dificultad de reforma) no son suficientes. Es fundamental atender a la primera. Así, por ejemplo, la reforma constitucional que legisló sobre el acuerdo constituyente dividió al capítulo XV (que hasta entonces se denominaba «Reforma de la Constitución») en dos secciones y creó la segunda, de modo que ahora el capítulo XV se llama «Reforma de la Constitución y del procedimiento para elaborar una nueva Constitución de la República». Los dos procedimientos son en buena parte convergentes en cuanto a los quórums (2/3 o 3/5 de los votos de los senadores y diputados en ejercicio para la reforma, 2/3 de los miembros de la Convención Constitucional para la nueva Constitución). La diferencia fundamental, entonces, no radica en la segunda característica (los quórums), sino en la primera. En efecto, aunque no está especificado en ninguno de sus artículos, lo que distingue al procedimiento regulado en la primera sección del nuevo capítulo XV («Reforma de la Constitución») y el regulado en la segunda («Procedimiento para elaborar una nueva Constitución») no es el quórum, sino algo que va implícito al distinguir entre «reformar» y «elaborar una nueva» Constitución: que en el primer caso hay una decisión (expresada en un texto) que está vigente, mientras que el segundo comienza desde una hoja en blanco, en el sentido que la consecuencia de no alcanzar el quórum en una materia determinada no es el statu quo, sino la no inclusión de regulación de esa materia.
Cuando concurren las dos características que definen a un procedimiento de reforma constitucional es posible modificar el texto, pero no cambiar la Constitución. En ese sentido los procedimientos de reforma protegen la Constitución, es decir, protegen la decisión fundamental que es la Constitución. Y esto vale no solo para la Constitución tramposa (cuyo contenido como decisión fundamental revisaremos en las preguntas 13-18): cuando la decisión fundamental es dar al poder forma democrática, los procedimientos de reforma protegen el principio democrático; cuando es una decisión monárquica protegen el principio monárquico. Así, por