Después de todo lo que había ocurrido, la validez de la Ley de Inclusión terminó dependiendo de la persona del presidente del Tribunal Constitucional. Y como el Presidente al momento del fallo era el ministro Carlos Carmona, y no la ministra Marisol Peña, la ley fue constitucional. Eso es «caprichoso».
Ese «poder insoportable» ha cumplido la función de aumentar el poder de la derecha, para lograr que lo que ella perdía en las dos primeras cámaras lo ganara por secretaría en la tercera, la del Tribunal Constitucional. A veces esto se hace imprudentemente explícito, como cuando el diputado Jaime Bellolio se encogió de hombros después de perder una votación en la primera cámara, porque sabía que su bancada era dominante en la tercera: «no importa. Vamos al Tribunal Constitucional. Allá estamos 6/4» (en La Segunda, 15 de octubre de 2015).
Exacto. «No importa» lo que ocurra en el Congreso. De nuevo, que se trata de un poder insoportable lo muestran no teorías, sino la observación de lo que pasa en la realidad.
El Tribunal Constitucional de 1980 se diferencia del de 1970, entonces, en que existe no para destrabar el proceso democrático decidiendo conflictos competenciales, sino para neutralizar la política imponiendo su concepto de justicia, el que depende, por cierto, del dato políticamente arbitrario y caprichoso de qué bancada es más grande en el tribunal al momento de dictar sentencia, o qué ministros están presentes y no de viaje, o quién es el presidente del tribunal en ese momento. Esto no es gratuito ni casual. El Tribunal existe para impedir, directa o indirectamente, la dictación de leyes que modifiquen nuestras estructuras legales más característicamente neoliberales.
Pregunta N°17. ¿Por qué decir que las leyes orgánicas constitucionales son una trampa? ¿Acaso no existen en otros sistemas leyes análogas?
La Constitución ordena que una serie de materias, como la Contraloría, el Tribunal Constitucional, las Fuerzas Armadas, el Banco Central, la educación, las concesiones mineras, etc., sean reguladas por leyes que llama «orgánicas constitucionales». Estas son leyes especiales, que no pueden ser dictadas, modificadas o derogadas sin la concurrencia de una cantidad de votos en ambas cámaras ampliamente superiores a la mitad más uno: exigen los 4/7 de los votos de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66). Esto quiere decir que cualquier reforma a una ley orgánica constitucional requiere una mayoría que solo puede obtenerse con la concurrencia de los votos de la derecha. Esto le da, de hecho, poder de veto.
Que se trata de una de las trampas constitucionales queda en evidencia cuando recordamos que el sentido de ellas es que fueran dictadas antes del fin de la dictadura, de modo que no pudieran ser modificadas en democracia sin el acuerdo de los partidarios de la dictadura. Y esto fue especialmente notorio, ya que la mayoría de ellas fueron dictadas o modificadas en el tiempo posterior al plebiscito de 1988 y antes de que el gobierno de Patricio Aylwin asumiera el 11 de marzo de 1990. Algunas, de hecho, fueron publicadas en el Diario Oficial el mismo 10 de marzo de 1990, el último día de la dictadura. Es útil, para ver la magnitud de este abuso, tener presente la lista:
| 10/3/1990 | L. 18.962, o.c. de enseñanza |
| L. 18.972, m. L. 18.575, o.c. de bases generales de la administración del Estado | |
| L. 18.967, m. L. 18.448, o.c. de FFAA | |
| L. 18.970, m. L. o.c. del Banco Central | |
| L. 18.973, m. L. 18.961, o.c. de Carabineros | |
| 7/3/1990 | L. 18.961, o.c. de Carabineros de Chile |
| 27/2/1990 | L. 18.948, o.c. de las fuerzas armadas |
| 23/2/1990 | L. 18.938, m. L. 18.605, o.c. de consejos regionales de desarrollo |
| 17/2/1990 | L. 18.930, m. L. 18.695, o.c. del Tribunal Constitucional |
| 9/2/1990 | L. 18.923, m. L. 18.695, o.c. de municipalidades |
| 5/2/1990 | L. 18.918, o.c. del Congreso Nacional |
| 24/1/1990 | L. 18.906, m. L. 18.415, o.c. de estados de excepción |
| L. 18.905, m. L. 18.603, o.c. de partidos políticos | |
| L. 18.911, m. L. 18.460, o.c. del Tribunal Calificador de Elecciones | |
| 6/1/1990 | L. 18.891, m. L. 18.575, o.c. de bases generales de la administración del Estado |
| L. 18.901, m. L. 18.840, o.c. del Banco Central | |
| 10/10/1989 | L. 18.840, o.c. del Banco Central |
| 30/8/1989 | L. 18.828, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios |
| 15/8/1989 | L. 18.709, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios |
| L. 18.708, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios | |
| L. 18.809, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios | |
| 11/8/1989 | L. 18.822, m. L. 18.556, o.c. sobre sistema de inscripciones electorales y servicio |
| 5/8/1989 | L. 18.821, m. L. 18.575, de bases generales de la administración del Estado |
| 26/5/1989 | L. 18.799, m. L. 18.603, o.c. de partidos políticos |
| L. 18.700, de votaciones populares y escrutinios | |
| 26/11/1988 | L. 18.762, m. L. 18.575, o.c. de bases generales de la administración del Estado |
( L.: ley; m.: modificó; o.c.: orgánica constituciona l)
Que se trataba de dejar todo atado es, a la luz de los hechos, algo indudable.
Ahora, solo para los fines del argumento, hagamos lo que siempre hacen la mayoría de los que comentan esta cuestión y simplemente ignoremos que las leyes orgánicas constitucionales fueron la manera en que se realizó el abuso ya indicado. ¿Serían ellas entonces defendibles?
Cuando los defensores de la Constitución de 1980 deben responder esta pregunta insisten, una y otra vez, que esas leyes no son un invento chileno, sino son una institución existente en muchos otros países y que por eso no corresponde tratarlas como trampas. Todas estas alegaciones se basan en malentendidos introducidos de buena o mala fe, buscando confundir todo. Aclaremos un poco las cosas identificando lo más nítidamente posible lo que nos interesa. Lo haremos en tres pasos:
El primero diferencia entre los quórums de reforma legal y los de reforma constitucional. La cuestión que estamos considerando se refiere aquí a la ley, no a la Constitución (esto no quiere decir que los quórums de reforma constitucional no sean problemáticos, sino que ese es otro problema).
El segundo separa los quórums de aprobación de la ley de otros quórums superiores a la mayoría que se pueden explicar por otras razones (como los necesarios para vencer un veto presidencial, o para dar por cerrado el debate y proceder a la votación, lo que en Estados Unidos da origen a la práctica del filibustering, etc.). Estos últimos son muy importantes, pero no es lo que nos interesa ahora.
El tercero nos advierte del argumento más impúdico, el que descansa de modo más desvergonzado en la falta de antecedentes de la audiencia. Quienes defienden las leyes orgánicas constitucionales suelen decir que ellas no son un invento chileno porque existen en España y Francia. Es verdad que en esos países existen leyes llamadas «orgánicas», pero dichas leyes son modificables con un quórum considerablemente inferior al de nuestras leyes orgánicas constitucionales. En efecto, conforme a los artículos 46 de la Constitución Francesa y 81 de la Constitución Española, dichas leyes pueden aprobarse, modificarse o derogarse con la mayoría absoluta del Congreso (Esto no es casual. Como las constituciones de España y Francia fueron dadas en democracia, 4/7 habrían resultado inaceptables. Y en España, si se hubiera adicionalmente pretendido que para modificar la regulación franquista se requirieran 4/7, habría sido irrisorio).
Habiendo despejado malentendidos como los anteriores, resulta evidente que las leyes orgánicas constitucionales no tienen parangón en el derecho comparado. Por supuesto,