Pregunta N°10. ¿Qué es lo que diferencia a un procedimiento constituyente de uno de reforma constitucional?
(La expresión «procedimiento constituyente» puede prestarse a confusión, porque a veces se usa para significar lo mismo que «proceso constituyente», que a su vez es ambiguo. Al responder la Pregunta 56 identificaremos tres sentidos de la expresión «proceso constituyente». Aquí usaremos el tercero de los sentidos, que entonces identificaremos para significar un procedimiento que es, en principio, apto para producir una nueva Constitución).
Los procedimientos de reforma constitucional se definen por dos características (véase Pregunta 9): (a) suponen la existencia de una Constitución que está vigente y que seguirá vigente si no es modificada; y (b) contienen exigencias especialmente dificultosas para la reforma. Por las razones ya explicadas, los mecanismos de reforma constitucional no sirven (no son aptos) para cambiar la Constitución. Esto coincide con nuestra experiencia, ya que pese a todas las reformas al texto constitucional realizadas durante los últimos 30 años, la Constitución no ha cambiado, porque todas esas reformas se hicieron a través de los mecanismos de reforma constitucional (véase la respuesta a la Pregunta 24).
Un procedimiento constituyente, en cambio, es un procedimiento que en principio es apto para tomar una nueva decisión constituyente, para producir una nueva Constitución. Esto se logra mediante la remoción de cualquiera de las dos condiciones que caracterizan a un procedimiento de reforma constitucional, es decir, de cualquiera de las dos siguientes maneras:
Posibilidad 1: remoción de la primera condición y mantención de la segunda (no hay reglas constitucionales que continúen rigiendo en caso de no ser modificadas). Es lo que ahora se llama «hoja en blanco»; fue la opción del Acuerdo del 15 de noviembre y será discutida con detalle al responder la Pregunta 60.
Posibilidad 2: remoción de la segunda condición y mantención de la primera (el texto constitucional vigente continuaría vigente si no es modificado, pero la reforma no tendría una condición agravada, sería por mayoría simple).
La remoción de cualquiera de las dos condiciones que definen a la reforma constitucional sería suficiente para abrir paso a un procedimiento que podría llevar a una nueva Constitución. Esto no quiere decir que las dos formas son iguales en cuanto a sus consecuencias (no lo son), pero sí que dejarían de ser procedimientos de reforma constitucional y pasarían a ser procedimientos aptos para producir una nueva Constitución, es decir, procedimientos constituyentes.
Pregunta N°11. ¿Qué es una «mayoría circunstancial»?
En rigor, la idea designada con la etiqueta «mayoría circunstancial» no hace referencia al tamaño (la mayoría), sino a su estabilidad: una mayoría no sería «circunstancial» si ella es persistente. Pero la diferencia entre mayorías «circunstanciales» y mayorías «no circunstanciales» no es compatible con la lógica democrática, porque en ésta la idea fundamental es que no hay mayorías que no puedan cambiar o ser impugnadas. Es de la esencia de la idea democrática, entonces, que institucionalmente todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales – sus decisiones pueden ser desafiadas y pueden cambiar si se forma una mayoría a ese respecto. Esto no quiere decir que una mayoría «pueda hacer» cualquier cosa, «a su antojo». Ya en la idea misma de poder se encuentran elementos que limitan esa posibilidad. Una mayoría que se desgaste intentando modificar un número demasiado elevado de materias, probablemente pierda fuerza en el camino y, con ello, sus posibilidades de incidencia. También es probablemente cierto que las consecuencias que se siguen de mantener algunas decisiones estables son mejores que en caso de ausencia de esa estabilidad. Y, por último, es también parte de la idea democrática que quien tiene el poder no puede aprovecharse de él para obstaculizar el ejercicio del poder por quien lo tenga en el futuro, precisamente porque todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales.
Visto desde este punto de vista, la Constitución de 1980, probablemente alimentada por resultados económicos favorables y la incertidumbre de los primeros años de la transición, fue exitosa en imponer por mucho tiempo decisiones no compartidas, pero con ello atentó contra ideas básicas de la democracia. Y esto tuvo un efecto que actualmente es devastador para nuestra democracia: neutralizar la acción política. Porque para que el poder político democrático pueda legitimarse frente a todos, requiere poder tomar decisiones relevantes. Y ello supone que las decisiones políticas estén abiertas a contestación y cambio.
Lo anterior no quiere decir que no se justifique nunca proteger decisiones constitucionales de ser negadas por decisiones políticas ordinarias. Pero si eso se justifica, lo que lo justifica no es la idea de que las mayorías, cuando no son circunstanciales, pueden cambiar las cosas «a su antojo». En democracia, la mayoría es la regla de oro para decidir (aunque en nuestras condiciones intelectuales esto debe ser explicado con cuidado: véase la respuesta a la Pregunta 40). Esta regla de oro puede tener excepciones, pero es fundamental no olvidar que se trata de eso: excepciones calificadas a un principio fundamental.
Pregunta N°12. ¿Cómo podemos estar seguros de que será una nueva Constitución, y no una reforma más, de modo que no nos ocurra lo que pasó en 2005, cuando se anunció una nueva Constitución pero era solo una reforma constitucional?
Es interesante recordar lo que ocurrió con la reforma constitucional de 2005. Aunque hoy solo se lo reprochan al Presidente Lagos, ese año todos se equivocaron en cuanto a la significación de esa reforma. Lagos, es verdad, la presentó al país como una nueva Constitución, como un «piso institucional compartido»; pero el entonces senador Andrés Chadwick sostuvo lo mismo que hoy dicen quienes alegan por una nueva Constitución:
Por muy importante que hayan sido las reformas, que hemos compartido y consensuado, sigue siendo la Constitución de 1980. Se mantienen sus instituciones fundamentales, tal como salió de su matriz. Para que haya una nueva Constitución se requiere de un proceso constituyente originario, no de un proceso de reformas (El Mercurio, 21 de septiembre de 2005).
Es importante recordar esto para no perder de vista que el sentido político de lo que está ocurriendo no necesita ser transparente para los agentes que actúan. Para nosotros la pregunta ha de ser: ¿Cómo estar seguros de que no nos ocurrirá lo mismo? Por eso es bueno tener claridad ahora, antes de que empiece el proceso constituyente, acerca de cómo sabremos si lo que resulta de él es una nueva Constitución. Porque es probable que muchas expectativas queden frustradas por la necesidad de llegar a acuerdos constitucionales en virtud de la regla de los 2/3. En esas condiciones, ¿cuál es el límite de esos acuerdos?
Por cierto, no pretendemos que esta cuestión pueda ser respondida de modo de que todos estén de acuerdo. Esta es una cuestión, anticipando un concepto que introduciremos más adelante (al responder la Pregunta 39), claramente polémica. Pero avanzar una posición en esta materia puede ayudar al lector a reflexionar sobre la suya.
La nuestra descansa en la comprensión de la Constitución explicada al responder la Pregunta 1 y los orígenes constitucionales de la crisis actual de legitimación (cuestión que abordaremos al responder la Pregunta 21). Si la Constitución es una decisión fundamental sobre la política, la marca de la nueva Constitución es que la política que ella defina sea significativamente distinta de la política neutralizada en la que hoy vivimos (sobre la política neutralizada véase la Pregunta 21). Lo que Chile requiere es una nueva Constitución porque necesita una política distinta, una política que se pueda hacer cargo del esfuerzo de transformar los aspectos del sistema económico y social chileno que no responden a los intereses de todos. Que pueda, en ese sentido, transformar el modelo neoliberal. Si la política del día después de la nueva Constitución es la misma política neutralizada