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Ist an der Tötungstat ein Anstifter oder Gehilfe beteiligt, kommt bei einigen Mordmerkmalen § 28 StGB zur Anwendung. Da die verschiedenen Mordmerkmale in einem unterschiedlich stark ausgeprägten Bezug zur Person des Täters oder zur Ausführung der Tötungstat stehen, erfasst der Anwendungsbereich des § 28 StGB nicht alle Mordmerkmale. Nach h.M. sind „besondere persönliche“ Merkmale i.S.d. § 28 StGB die Mordmerkmale der 1. und der 3. Gruppe.[232] Die Mordmerkmale der 2. Gruppe sind tatbezogen und unterfallen daher dem § 28 StGB nicht.[233] Verwirklicht der Täter das Mordmerkmal „heimtückisch“, „grausam“ oder „mit gemeingefährlichem Mittel“, ist auch der Anstifter oder Gehilfe aus § 211 StGB strafbar, sofern sein Vorsatz die Mordmerkmalserfüllung durch den Täter umfasst.[234] Kompliziert ist die Rechtslage, wenn der Teilnehmer von der Erfüllung des tatbezogenen Mordmerkmals durch den Täter keine Kenntnis hat, aber selbst ein personenbezogenes Mordmerkmal erfüllt (dazu unten). Bei den personbezogenen Mordmerkmalen kommt dem Anstifter und Gehilfen § 28 StGB zugute, wenn er ein solches Mordmerkmal nicht persönlich erfüllt. Immer noch ist zwischen Rechtsprechung und Lehre streitig, ob § 28 Abs. 1 oder § 28 Abs. 2 StGB die richtige Norm ist. Der Bundesgerichtshof steht auf dem Standpunkt, dass Mord und Totschlag zwei eigenständige Tatbestände seien, die von der Dogmatik nicht in eine Grundtatbestands-Qualifikations-Beziehung gedrängt werden könnten.[235] Konsequenz dieser Sichtweise ist die Einschlägigkeit des § 28 Abs. 1 StGB. In der Literatur herrscht demgegenüber schon lange die Auffassung vor, dass Totschlag der Tötungsgrundtatbestand sei, auf dem Mord als Qualifikation aufbaue.[236] Daraus folgt, dass Mordmerkmale die Strafbarkeit nicht begründen, sondern schärfen und somit § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden sei.[237]
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Im Einzelnen sind folgende Kombinationen zu unterscheiden:[238] (1) Der Täter verwirklicht ein personenbezogenes Mordmerkmal (z.B. Habgier), der Teilnehmer nicht. Nach der Rechtsprechung ist der Teilnehmer aus § 211 StGB strafbar, wobei gemäß § 28 Abs. 1 StGB seine Strafe zu mildern ist. Die h.M. in der Literatur legt der Bestrafung des Teilnehmers § 212 StGB zugrunde, § 28 Abs. 2 StGB.[239] (2) Der Täter verwirklicht kein Mordmerkmal, der Teilnehmer verwirklicht ein personenbezogenes Mordmerkmal. Nach der Rechtsprechung sind Täter und Teilnehmer aus § 212 StGB zu bestrafen. Die Literatur bestraft den Täter aus § 212 StGB und den Teilnehmer aus § 211 StGB.[240] (3) Der Täter verwirklicht ein tatbezogenes Mordmerkmal, wovon der Teilnehmer keine Kenntnis hat. Der Teilnehmer verwirklicht ein personenbezogenes Mordmerkmal. Die Rechtsprechung kann den Teilnehmer nur aus § 212 StGB bestrafen, obwohl er selbst ein Mordmerkmal verwirklicht. Stellt sich der Teilnehmer irrtümlich vor, der Täter verwirkliche ein personenbezogenes Mordmerkmal, soll nach der Rechtsprechung versuchte Teilnahme (Anstiftung, § 30 Abs. 1 StGB) am Mord gegeben sein.[241] Die Literatur hat wegen § 28 Abs. 2 StGB keine Probleme mit der Strafbarkeit des Teilnehmers aus § 211 StGB. (4) Täter und Teilnehmer verwirklichen unterschiedliche personenbezogene Mordmerkmale. Hier operiert die Rechtsprechung mit der gekünstelten Konstruktion „gekreuzter Mordmerkmale“[242] und vermeidet so die Strafmilderung gemäß § 28 Abs. 1 StGB.[243] Voraussetzung dafür sei aber, dass der Teilnehmer Vorsatz bezüglich des vom Täter verwirklichten – anderen – personenbezogenen Mordmerkmals hat.[244] Bei Fehlen dieser Kenntnis kommt demnach nur Strafbarkeit aus § 212 StGB in Betracht. Das vom Teilnehmer selbst verwirklichte Mordmerkmal könne nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.[245] Die Literatur bestraft den Teilnehmer in jedem Fall aus § 211 StGB.[246]
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Die unterschiedliche dogmatische Behandlung der persönlichen Mordmerkmale durch Rechtsprechung und Literatur wirkt sich auch in Fällen des § 30 StGB aus. Nach der Rechtsprechung ist der Versuch einer Anstiftung zu einer Tötung, die nur der Täter aus Habgier begehen soll, versuchte Anstiftung zum Mord, die aus einem Strafrahmen geahndet wird, der wegen § 28 Abs. 1 StGB und § 30 Abs. 1 S. 2 StGB zweimal gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 StGB zu mildern ist: sechs Monate bis elf Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe.[247] Nach der Literatur ist der Anstifter aus §§ 212, 30 Abs. 1 StGB zu bestrafen. Der zugrunde liegende Strafrahmen beruht auf einer einmaligen Milderung gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 StGB und reicht von zwei Jahren bis elf Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe, § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 StGB. Im umgekehrten Fall – nur der Anstifter handelt aus Habgier – kommt die Rechtsprechung zur Strafbarkeit aus §§ 212, 30 Abs. 1 StGB mit einem – gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 StGB einmal gemilderten – Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe. Nach der Literatur ist der Anstifter hingegen wegen versuchter Anstiftung zum Mord (§§ 211, 30 Abs. 1 StGB) aus einem – gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB einmal gemilderten – Strafrahmen von drei bis 15 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Den offenkundigen Wertungswiderspruch – bei §§ 212, 30 Abs. 1 StGB höhere Mindeststrafe als bei §§ 211, 30 Abs. 1 StGB – versucht die Rechtsprechung mittels einer „Sperrwirkung“ der Strafrahmenuntergrenze der versuchten Anstiftung zum Totschlag zu verhindern.[248]
j) Versuch und Vorbereitung
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Der versuchte Mord ist strafbar, da Mord ein Verbrechen ist, §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB. Strafbar ist auch die versuchte Beteiligung an einem Mord gemäß § 30 StGB, also die versuchte Anstiftung zum Mord einschließlich versuchter Kettenanstiftung (§ 30 Abs. 1 StGB), die Bereiterklärung zur Begehung eines Mordes oder Anstiftung dazu (§ 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB), die Annahme des Erbietens eines anderen zur Begehung eines Mordes oder Anstiftung dazu (§ 30 Abs. 2 Alt. 2 StGB) und die Verabredung zur Begehung eines Mordes oder Anstiftung dazu (§ 30 Abs. 2 Alt. 3 StGB). Strafbar ist des Weiteren die Anstiftung und die Beihilfe zum versuchten Mord (§§ 211, 22 StGB i.V.m. §§ 26, 27 StGB). Die Nichtvollendung kann darauf beruhen, dass der Todeserfolg ausgeblieben ist oder zwar eingetreten ist, aber kein Mordmerkmal erfüllt wurde.[249] In letzterem Fall trifft versuchter Mord mit vollendetem Totschlag zusammen. Strafbar ist auch der untaugliche Mordversuch. Theoretisch lässt sich der „grobe Unverstand“, der gemäß § 23 Abs. 3 StGB einer Versuchsstrafbarkeit nicht entgegenstehen soll, außer auf den Todeserfolg auch auf die Mordmerkmale beziehen, so z.B. wenn der Täter einen harmlosen Gegenstand für ein „gemeingefährliches Mittel“ hält. Dass nach dem Gesetz in einem solchen Fall eine lebenslange Freiheitsstrafe nicht obligatorisch ausgeschlossen ist, unterstreicht die Irrationalität des § 23 Abs. 3 StGB.[250] Das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des Mordtatbestandes richtet sich nach den Regeln der allgemeinen Versuchsdogmatik. Da Mord ein Qualifikationstatbestand