Otro argumento de los críticos de la lex mercatoria es que ese presunto sistema jurídico no es utilizado en la práctica. Esto quiere decir que ni los contratos remiten a ella, ni es utilizada para fundamentar la resolución de los conflictos. Sin embargo, hay árbitros que afirman todo lo contrario, sosteniendo que, de acuerdo con su experiencia, la lex mercatoria sí es utilizada para fundamentar los laudos27. También hay que tener en cuenta que las remisiones a la lex mercatoria son, en ocasiones, implícitas como cuando se habla de la costumbre o se hace referencia a la equidad.
2.4. Especial consideración del contrato «sin ley»
En principio, la validez de un contrato depende de que cumpla con los requisitos exigidos por un sistema jurídico para ser considerado jurídicamente vinculante. Por eso, resulta chocante la afirmación de Galgano acerca de la existencia de contratos sin ley en el ámbito de la nueva lex mercatoria. La aceptación de la existencia de contratos que, de alguna manera, se autovalidan jurídicamente parece exigir una reflexión acerca del concepto mismo de sistema jurídico.
La autovalidación de los contratos parece exigir que de alguna manera su mera vigencia les confiera el valor de ser jurídicamente válidos. Tal afirmación contravendría la necesaria distinción entre hecho y derecho que los juristas positivistas establecieron hace siglos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la existencia de un sistema jurídico es, en última instancia, una cuestión de hecho. La norma fundamental de Kelsen no es ni válida ni inválida, sino que existe o no existe. Ese hecho permite fundar la validez de todas las normas que integran el sistema jurídico. Por tanto, no resulta tan extraño que un hecho «cree» derecho.
Hay diversos argumentos que permiten afirmar el carácter jurídico de los acuerdos que se adoptan en el marco de los negocios internacionales. A este respecto cabe destacar la existencia de posturas doctrinales contrapuestas. Goldman considera, como se ha visto, que las partes tienen la intención de aplicar normas generales (las de la lex mercatoria) cuando formalizan un negocio. En ese caso, la consideración del acuerdo como un contrato en el sentido jurídico, dependerá de esas normas generales, como también su validez. Obviamente, esto solo se puede sostener si se considera que la lex mercatoria es derecho, como ocurre en el caso de Goldman. El autor que más se ha ocupado del tema del derecho global sin estado, Günter Teubner, defiende una postura diferente, por no decir radicalmente opuesta. En última instancia, todo el sistema depende del acuerdo de las partes. Cuando estas deciden someter a arbitraje la solución de los conflictos, el acuerdo se convierte en un contrato presuntamente válido, aunque esta presunción puede ser infundada si el tribunal arbitral lo considera nulo. La elección de los miembros del tribunal arbitral, los procedimientos a seguir, la sede del arbitraje, la normativa aplicable, etc., se determinan en función del acuerdo entre las partes.
La tesis defendida por Goldman de que la formalización de un negocio internacional tiene el sentido de aplicar unas leyes generales no parece corresponderse con la realidad. La actitud y los objetivos de la negociación entre las partes tienen más que ver con la persecución de sus intereses en ese caso concreto. Los contratantes actúan movidos por una racionalidad instrumental. La eventual toma en consideración de la lex mercatoria tendría el carácter de medio y no de fin. La remisión a cláusulas cristalizadas como los INCOTERM, puede facilitar la elaboración del contrato. La costumbre internacional puede ser utilizada en la negociación como argumento por una o ambas partes, pero lo será en la medida en que favorezca sus intereses.
En cambio, la tesis de Teubner implica que el carácter jurídico y la validez de todo el sistema de la lex mercatoria dependen, en última instancia, del acuerdo de voluntad de las partes respecto a sus obligaciones y derechos, así como al mecanismo de solución de conflictos. Es como si la pirámide de Kelsen empezara a construirse desde abajo ensamblando ladrillos y formando filas superpuestas. Pero en este caso, el resultado no sería un sistema en forma de pirámide, sino una red de bucles que se retroalimentan y se remiten unos a otros. El contrato y el mecanismo de solución de conflictos que en él se establece forman un bucle. Los laudos arbitrales se conectan entre sí en la medida en que se utilizan como precedentes unos de otros. El contenido de los acuerdos genera cláusulas y contratos tipo, que constituyen un componente fundamental de la lex mercatoria. Los nuevos tipos de contratos, como el leasing, son interiorizados por los sistemas jurídicos estatales. La conexión entre los elementos es más tenue y el conjunto resultante más informe y más frágil que una pirámide. Pero eso no implica que no pueda considerarse como una forma de derecho.
Teubner se inscribe dentro de la teoría de sistemas de corte luhmanniano. No vamos a entrar ahora en las complejidades de esta y de su terminología. Para la cuestión que aquí nos interesa, bastan algunos elementos formulados de manera no especializada. Podemos partir de la idea de que cada subsistema social tiene su propio código binario. En el caso del subsistema jurídico el código es derecho/no derecho. En el caso del sistema económico es pago/no pago, pues el mecanismo simbólico propio de la economía es el dinero. Es decir, que para poder considerar un hecho como económico, es necesario que intervenga un pago en dinero. Y la consideración de un hecho desde el punto de vista jurídico consiste en determinar si es derecho o no es derecho, o si es legal o ilegal. Un mismo fenómeno puede ser contemplado desde puntos de vista diferentes, aunque no todos los fenómenos pueden ser observados desde el punto de vista de todos los sistemas. Un subsistema tampoco puede «comprender» un elemento codificado de acuerdo con otro sistema.
En el caso que nos ocupa, lo importante es determinar si el acuerdo negocial puede ser observado con el código derecho/no derecho o legal/ilegal. Para ser más fiel al planteamiento de Teubner, podría formularse esta cuestión preguntándose si el conjunto de operaciones que se llevan a cabo en el subsistema de la lex mercatoria son observadas de acuerdo con el código derecho/no derecho. Se podría decir, simplificadamente, que si hay observadores que aplican la dicotomía legal/ilegal a los diversos componentes de la lex mercatoria y a las operaciones que se llevan a cabo en su seno, entonces nos encontramos ante un subsistema del subsistema jurídico, ante una forma de derecho.
Los subsistemas se generan por medio de operaciones encadenadas. En el caso de la lex mercatoria habría que ver cuál es la operación originaria a partir de la que se generan todas las demás. Teubner considera que esta operación es el contrato y el sistema de resolución de conflictos que establece. Tendríamos que ver, entonces, si hay observadores relevantes que contemplan ese fenómeno con la perspectiva del código del derecho convirtiendo de ese modo al acuerdo entre las partes en derecho, en un contrato en el sentido jurídico del término.
Los observadores relevantes que contemplan el acuerdo negocial como un contrato son múltiples: las partes, los grandes despachos de abogados, los servicios jurídicos de las empresas, los tribunales arbitrales, las asociaciones empresariales e, incluso, los estados si prestan sus mecanismos de ejecución para el cumplimiento de los laudos arbitrales. Nos encontramos aquí ante una situación similar a la de la instauración de facto de un nuevo poder político en un estado. Si ese poder es reconocido internacionalmente, entonces adquirirá el estatus de sujeto en el Derecho internacional público. Un hecho o un conjunto de hechos pueden crear, pues, derecho.
Puede objetarse que el planteamiento de Teubner obedece a una concepción «sociológica» y no «positivista» del derecho. Pero, a menos que admitamos algún tipo de fundamento trascendente de lo jurídico como hacen los iusnaturalistas, también los juristas positivistas tienen que admitir que detrás del derecho se encuentra un hecho, por lo que no puede cuestionarse la necesidad de analizar los sistemas jurídicos (también) desde un punto de vista sociológico.
2.5. Conclusión
El establecimiento de los presupuestos jurídico-políticos del funcionamiento de un mercado a escala global se ha realizado