Esta afirmación implica a contrario que la distribución de la riqueza que realiza el mercado es imparcial y, en esa medida, es justa33.
El término «desregulación» suele limitarse únicamente a la actividad normativa al considerar que consiste en eliminar reglas o disminuir las obligaciones que estas imponen. Pero, como hemos visto, la regulación consta de dos actividades más que son el control del cumplimiento y la ejecución de las normas. Se puede, pues, desregular disminuyendo el control o conteniendo la ejecución, sin necesidad de modificar las normas. Está demostrado por variados estudios hechos en el ámbito de la sociología del derecho que un aumento de la gravedad de las sanciones no tiene fuerza disuasoria si se constata que estas raramente se aplican34. Es un fenómeno conocido que si los jueces consideran que determinadas penas resultan excesivas o castigan una conducta que no debería ser sancionada penalmente, encuentran la manera de eludir o suavizar una sentencia condenatoria. Esto se ha visto en España en casos como el delito fiscal o la violencia sexual contra las mujeres, en los que determinados jueces han evitado o disminuido la sanción. Cuando esta resistencia de los jueces se generaliza, las sanciones, por muy graves que sean pierden buena parte de su fuerza disuasoria.
Estas consideraciones sobre el relajamiento del control y la sanción resultan pertinentes en relación con la estrategia desreguladora del presidente norteamericano Ronald Reagan. Reagan «desreguló» utilizando la táctica de reducir las capacidades de control y ejecución de las agencias estatales por medio del recorte de sus presupuestos35. La normativa y las competencias asignadas a estos entes podían permanecer invariables, pero la falta de medios se traducía necesariamente en una regulación más laxa. Donald Trump también ha utilizado la táctica de la relajación de los controles dentro de su estrategia desreguladora en materia medioambiental. Por ejemplo, ha reducido la periodicidad de las pruebas para detectar las fugas de metano durante los procesos de extracción de gas y petróleo. El metano tiene un efecto invernadero mucho más potente que el dióxido de carbono y Obama estableció que debían realizarse tests de fugas semestralmente. Trump ha ampliado el periodo entre prueba y prueba a un año y, en algunos casos hasta a dos, relajando también otras medidas orientadas a asegurar el rigor de estos tests36.
En sentido contrario, un incremento de la vigilancia y la actividad sancionadora puede significar un endurecimiento de la regulación. Es lo que sucedió en EE UU tras el escándalo Enron. El Congreso aprobó una nueva ley, la Sarbanes-Oxley Act, que obligaba al establecimiento de controles más severos sobre la contabilidad de las corporaciones y las incompatibilidades en que podían incurrir las empresas auditoras. Estas medidas estaban relacionadas sobre todo con la conducta de la empresa auditora Arthur Andersen, que ayudó a los directivos de Enron a falsear su contabilidad y que se hundió tras el escándalo. También incrementó la responsabilidad de los directivos por los eventuales fraudes corporativos que su empresa cometiera. Pero lo que realmente tuvo efecto disuasorio fue el hecho de que el FBI concentró buena parte de sus recursos materiales y humanos en la persecución de las actividades corporativas ilegales poniendo a sus autores a disposición de la fiscalía. Muchos hombres de negocios acabaron en la cárcel por cometer delitos «de cuello blanco» que antes no se perseguían, lo que incrementó enormemente la «fuerza reguladora» de las normas que los castigaban37.
La apuesta por la desregulación sufrió un duro revés cuando empezaron a manifestarse los efectos perversos de la relajación de la normativa y el control. Ya en el segundo mandato de Reagan, el presidente se vio obligado a revertir sus recortes y volver a dotar a las agencias de los medios necesarios para cumplir con sus funciones38. Como existía una voluntad política decidida de no volver al estado intervencionista, surgió una tercera vía frente a la aparentemente exhaustiva dicotomía regulación/desregulación: el diseño e implantación de «nuevas formas» de regular, que, como se ha señalado, fueron denominadas formas de regulación «receptiva» (responsive)39. De la discusión acerca de la contraposición regulación/desregulación se pasó, pues, a un debate metarregulatorio o de teoría de la regulación.
3.4. La motivación
Ya se ha apuntado más arriba que la nueva teoría de la regulación consideró la posibilidad de movilizar nuevas motivaciones para el cumplimiento de la normativa, distintas del temor a la sanción. La convicción fue considerada uno de los candidatos: si los destinatarios de la regulación consideraban que su contenido era adecuado, sería más fácil que estuvieran dispuestos a respetarla. El camino que se creyó más fructífero para conseguir esta aceptación fue el de la participación de las entidades privadas en la tarea regulatoria, que es lo que quiere expresar con carácter general la expresión responsive regulation (regulación receptiva) formulada como alternativa a la contraposición «regulación/desregulación». La participación de los afectados por la actividad regulatoria puede llevarse a cabo de diversas maneras. También puede realizarse en los diferentes estadios de la tarea regulatoria. La responsive regulation puede incluso involucrar a terceras partes pertenecientes al ámbito privado diferentes de los destinatarios de la regulación.
Otro de los elementos que se consideró susceptible de ser movilizado en beneficio de la regulación fue el de las «normas sociales». Esta posibilidad ponía en cuestión el paradigma dominante en el ámbito de las ciencias sociales, que pretendía explicar todos los fenómenos reduciéndolos a elecciones de sujetos egoístas que hacen uso de sus mecanismos de racionalidad instrumental. En el plano teórico este paradigma fue puesto en cuestión por el llamado neoinstitucionalismo, surgido en el ámbito de la sociología de las organizaciones40 y que llegaría a introducir un nuevo enfoque en la economía de la mano de autores como Douglass North, el cual modificaría las políticas del Banco Mundial en los años noventa41.
El planteamiento neoinstitucionalista recupera la idea de la importancia de las normas, de las creencias y de los valores en el funcionamiento de los mecanismos sociales, incluidas las instituciones. Una serie de estudios llevados a cabo por psicólogos pusieron en cuestión el modelo del homo oeconomicus incluso en el marco del mercado. Demostraron que las personas, en cuanto agentes económicos, no se comportan siempre como maximizadoras de sus beneficios. También actúan movidas por consideraciones de justicia o adoptan actitudes que resultan «irracionales» desde la perspectiva de ese modelo antropológico dominante42.
La cultura juega un papel muy importante en la determinación de las conductas de los individuos. Las instituciones son entidades en las que se incrustan los valores, las normas, los modos de hacer, las formas de ver... En definitiva, lo que Bourdieu, desde otra perspectiva, denomina habitus43. Las personas se socializan en esos entornos e interiorizan los elementos valorativos y cognitivos que los constituyen. Por eso, la conducta de una compañía alemana no es igual a la de una norteamericana. La cultura empresarial puede ser muy diferente en los distintos países. Basta pensar en el caso de Japón, cuyas compañías resolvían los conflictos de forma negociada, siendo la litigiosidad empresarial prácticamente desconocida en ese país hasta que la crisis de los noventa hizo posible la entrada de capitales y modos de hacer extranjeros44.
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