El derecho ya no es lo que era. Группа авторов

obligaciones recíprocas de común acuerdo. Pero si hablamos de «regulación» en el sentido estricto en que se ha utilizado el término en la tradición estadounidense, nos estamos refiriendo a formas de intervención del estado en la economía consistentes en establecer determinadas obligaciones para los agentes económicos, especialmente las empresas privadas. Nos encontramos, pues, en el ámbito del Derecho administrativo y no del Derecho privado.

Desde el punto de vista de los administrados, el Derecho administrativo ha sido históricamente heterónomo. Está constituido por normas que se imponen a los sujetos obligados «desde fuera». Es un ente externo quien las dicta y las impone. Por eso resulta extraño pensar que podamos encontrar fenómenos de autorregulación en esa rama del derecho. Y, sin embargo, en España, los administrativistas se han ocupado profusamente de ese tema en los últimos tiempos. La primera monografía sobre la cuestión fue publicada por un catedrático de esa área: José Esteve Pardo⁴⁹. Se trata de un trabajo realmente pionero, escrito en un momento en que no resultaba frecuente oír hablar de autorregulación en el campo jurídico de la academia española.

      Esteve Pardo explica (y justifica con reservas) el surgimiento de formas de autorregulación con significación jurídica basándose en la teoría de sistemas de raíz luhmaniana, a la que ya se hizo referencia. La sociedad se vuelve crecientemente «compleja» y los diferentes subsistemas sociales se especializan cada vez más, por lo que resulta cada vez más difícil regularlos «desde fuera». El estado carece del necesario conocimiento para dictar normativas en determinados campos, entre los cuales el autor destaca diferentes ámbitos de la tecnociencia, como podrían ser el de los instrumentos de protección medioambiental, la informática o la biotecnología. Solo quienes trabajan en esos ámbitos altamente especializados están al día acerca del estado del arte en su campo. Por ello, el estado no tiene más remedio que dejar que esos subsistemas se regulen por sí mismos, pues su irrupción tendría efectos contraproducentes.

Esteve Pardo utiliza la teoría del «derecho reflexivo» desarrollada por autores como Willke y Teubner⁵⁰ para apuntalar las bases teóricas de la autorregulación. Pero el planteamiento de Willke presupone que los sujetos sociales más poderosos adquieren conciencia del peligro sistémico que pueden conllevar algunas de sus actuaciones y son capaces de contenerse y autorregularse, por prudencia y sentido de la responsabilidad. No obstante, basta pensar en el comportamiento de las entidades bancarias que condujo a la crisis financiera para darse cuenta de que las corporaciones no hacen ese tipo de «reflexiones».

      Varios años antes del crack de 2008, Eduardo Faria hizo las siguientes consideraciones acerca del derecho reflexivo:

Sin embargo, ¿hasta qué punto es realmente plausible o incluso factible este tipo de propuesta en el ámbito de un mercado globalizado, sometido a luchas comerciales feroces y permanentemente expuesto a situaciones de riesgo sistémico? Frente a la inminencia de una crisis estructural, con todo su potencial disruptivo o desagregador de amplitud mundial, ¿hasta qué punto puede ser efectivamente neutralizada esa crisis de manera espontánea basándose simple y llanamente en la «responsabilidad social» o en la «consciencia global» de las «organizaciones complejas»?⁵¹.

La concepción del derecho reflexivo de Teubner fue ya criticada en su día por Blankenberg señalando que respondía a una visión evolutiva del derecho moderno, en virtud de la cual este pasaría por diversas fases, siendo cada una de ellas superior a la precedente: el derecho habría pasado por una fase formal, luego habría experimentado un proceso de materialización pasando a tener una racionalidad sustantiva y en el presente estaría teniendo lugar un cambio de paradigma en la dirección del derecho reflexivo⁵². Es cierto que Teubner incluye su teoría del «derecho reflexivo» en el marco de una visión evolucionista del derecho⁵³, aunque la formulación anterior presenta una visión un tanto simplificada de su planteamiento. Pero, sea o no suficientemente matizada esa formulación, dos de las críticas de Blankbenberg son pertinentes. La primera es que en todos los sistemas jurídicos de la Modernidad encontramos elementos formales, materiales y reflexivos, por lo que, en todo caso, podría hablarse de cambios en la proporción de cada uno de ellos, pero no de cambios globales de paradigma jurídico que transformen completamente la racionalidad del derecho. La segunda es que el desarrollo del derecho en el mundo moderno no sigue una dirección única de lo formal a lo material, sino que se dan fases de reformalización y rematerialización del derecho y esas «tendencias» y «contratendencias»⁵⁴ varían de país a país.

La concepción de Teubner del «derecho reflexivo» o «derecho receptivo» incorpora el componente de autoconcienciación que hemos criticado más arriba a propósito de Willke. Pero consiste fundamentalmente en el establecimiento de canales de participación que hagan posible la autorregulación consensuada de los diversos sectores de actividad. Es decir, en procedimientos creados o supervisados por los estados que son los que conducen a las regulaciones sustantivas, restándole al poder público una función eminentemente procedimental: «El papel de la ley es decidir sobre las decisiones, regular los reglamentos y establecer las premisas estructurales para las decisiones futuras en términos de organización, procedimiento y competencias»⁵⁵.

Lo que es importante señalar aquí es que, con independencia de las críticas que se puedan hacer a la concepción del «derecho reflexivo» de Teubner, en este texto no consideraremos esa manera procedimental de normar como una modalidad de autorregulación, sino que la tipificaremos como una forma de «gobernanza», por las razones que se verán más adelante⁵⁶. Por otro lado, aquí no se considera el surgimiento y proliferación de la autorregulación como el resultado de un proceso histórico ineludible de incremento de la diferenciación social y, por tanto, de la complejidad. La autorregulación es una de las nuevas estrategias reguladoras del mundo neoliberal puesta en marcha para evitar los efectos contraproducentes de la desregulación, pero sin volver al intervencionismo estatal de la segunda mitad del siglo XX. De hecho, podría afirmarse que el mundo de la globalización neoliberal es menos complejo que su antecesor histórico, pues la mayoría de las cuestiones políticas y muchas de las jurídicas se han reconducido a la lógica propia del sistema económico capitalista. Los estados han perdido mucho poder y quizá ya no son capaces de ser el sistema organizador de la sociedad que eran antes, pero en el otro extremo, las compañías transnacionales y los agentes del sistema financiero pueden imponer sus «códigos» y sus lógicas de funcionamiento a todos los demás «subsistemas» sociales, especialmente cuando actúan estratégicamente de forma concertada⁵⁷. Como se vio más arriba, un buen ejemplo de reconducción del derecho a la lógica económica (o, mejor, a los intereses de los agentes económicos más poderosos en el mercado mundial) lo constituye el fenómeno de la «nueva» lex mercatoria.

      3.7.2. Caracterización de la autorregulación

      Para precisar el concepto de autorregulación, recurriremos a los diferentes elementos que hemos introducido como variables al hablar de las nuevas formas de regulación: operaciones, sujetos y motivación. La autorregulación tendría lugar cuando el sujeto obligado es, a la vez, quien ejerce alguna o algunas de las funciones regulatorias: dictado de normas, control y ejecución. Hablaremos de autorregulación «pura» o «plena» cuando las tres operaciones son realizadas por el propio sujeto o sujetos regulados. Dado que los agentes que son objeto de regulación, entendida esta en sentido estricto, son las empresas, tendríamos un supuesto de autorregulación pura cuando una empresa dictase sus propias normas, controlase su cumplimiento y sancionara su violación.