El círculo de la privatización se cierra en el momento en que los estados prestan su capacidad coactiva para que los laudos sean ejecutados, sea cual fuere el lugar donde se hubiesen dictado y el derecho que se haya aplicado en los mismos. La ejecución judicial de los laudos arbitrales no reestataliza el derecho de los contratos internacionales, sino que convierte a las administraciones de justicia estatales en meros instrumentos de las normas y decisiones producidas privadamente. El estado no recupera la capacidad de regular los contratos ni de resolver los conflictos de manera vinculante, pues los jueces no pueden cuestionar el contenido de los laudos. Las bases jurídicas de esta subordinación de los estados al derecho producido privadamente se encuentran en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York). Este tratado se aprobó el año 1958, pero la gran mayoría de las ratificaciones del mismo por parte de los 163 estados actualmente miembros se produjo a partir de los años ochenta. También a partir de esa década se produjo un importante giro en la regulación estatal de los arbitrajes en el sentido de que muchos países se afanaron en crear un «ambiente favorable» para la ejecución de los laudos. En 1985 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (con enmiendas adoptadas en 2006) en base a la cual se ha promulgado legislación sobre esta materia en un total de 116 jurisdicciones de 83 estados. El tándem formado por la Convención y la Ley Modelo proporciona un sistema comprehensivo para la ejecución judicial de los laudos arbitrales13.
Se han producido también otros esfuerzos para armonizar e incluso unificar la regulación material del derecho de los contratos por medio de tratados, normas de organizaciones internacionales y estándares producidos por entidades supraestatales privadas14. Pero puede afirmarse que el núcleo de la respuesta a las exigencias de regulación de la contratación y la solución de conflictos en el ámbito de los negocios internacionales ha sido incrementar la «autonomía de la voluntad» y reconocer judicialmente las resoluciones de los órganos privados de resolución de conflictos.
2.2. La discusión doctrinal sobre la «nueva lex mercatoria»
El concepto de lex mercatoria proviene de la Edad Media, un periodo caracterizado por el pluralismo jurídico, es decir, por la coexistencia en un mismo territorio de normas de derecho de diverso origen, carentes de un mecanismo mutuo de solución de conflictos. Dentro de esa mezcla de sistemas jurídicos de origen real, feudal o religioso, la lex mercatoria era el derecho de los comerciantes. El comercio no era una actividad muy desarrollada y la mayoría de la producción se dedicaba al autoconsumo. A pesar de ello, llegaron a crearse relaciones comerciales «internacionales» que vinculaban a los comerciantes de unas ciudades con los de otras, creando redes de dimensión europea e incluso intercontinental. La lex mercatoria era el derecho propio de los mercaderes, atravesaba las múltiples fronteras interiores y exteriores, y hacía posible ese comercio a larga distancia. En la elaboración de las normas reguladoras del comercio tuvieron un papel muy importante las asociaciones de comerciantes o guildas, que eran el equivalente de los gremios para los artesanos. Estas organizaciones proporcionaban también mecanismos de resolución de conflictos.
La tesis de que ha surgido una «nueva» lex mercatoria está ligada a la doctrina francesa, hasta el punto de que se la ha denominado un «fantasma» término creado por los profesores de la Sorbona. La teoría aparece en un artículo de los años sesenta, escrito por el autor de referencia en este campo15. La «nueva lex mercatoria» ha estado siempre rodeada de polémica. No se ha llegado a un acuerdo doctrinal acerca de su existencia o su carácter jurídico. Entre quienes la aceptan como derecho, no existe unanimidad acerca de su definición. Tampoco hay acuerdo acerca de si la lex mercatoria es un sistema jurídico autónomo y autosuficiente o si precisa de los sistemas jurídico-institucionales estatales para poder ser operativa. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.
La polémica no resulta desinteresada. Lo que está en juego es un gran negocio: la resolución de disputas entre grandes empresas multinacionales. Para los abogados que se ocupan de estos temas, el negocio gira en torno del arbitraje, que, como hemos visto, es la forma de resolución de conflictos más importante en el ámbito de las disputas comerciales internacionales. Los profesionales del derecho pueden «sacar tajada» ejerciendo de árbitros o defendiendo a alguna de las partes. Las instituciones que ofrecen servicios de arbitraje también se lucran con esta actividad. Basta ver en sus páginas web la propaganda que despliegan para convencer a los potenciales clientes de contratar sus servicios.
En un libro de referencia cuyo título podría traducirse «Traficando con la virtud» Dezalay y Garth relatan la pugna por hacerse con el negocio del arbitraje que se dio entre los juristas franceses junto con la Cámara Internacional de Comercio de París, por un lado, y las grandes multinacionales de servicios jurídicos norteamericanas, por otro16. En esta disputa un elemento esencial fue el tipo de derecho aplicable en estos casos. Poner el acento en unas normas generales favorecía a los juristas franceses, pues se acomodaba mejor a su capital cultural. Por ello Goldman dice en su artículo seminal que la intención de las partes no es llegar a un acuerdo privado, sino aplicar reglas generales a su caso. Sin embargo, poner el acento en los contratos y en un planteamiento menos doctrinal favorecería a los juristas anglosajones, más avezados en la redacción de contratos exhaustivos y en el arte de litigar.
Aquí consideramos que hablar de la lex mercatoria como un nuevo sistema jurídico constituye una manera de fetichizar un proceso de privatización de la regulación contractual que atribuye la facultad normativa a los agentes más poderosos en el campo de los negocios internacionales. Por razones de comodidad hemos sustantivado el fenómeno y hablamos de la nueva lex mercatoria para analizar más fácilmente las discusiones doctrinales que se han desarrollado a propósito de la misma. Pero es necesario tener siempre presente qué es lo que realmente se esconde tras esta expresión.
La lex mercatoria tal como la entiende la doctrina está integrada por un conjunto de normas creadas privadamente y tiene unos mecanismos de solución de conflictos de carácter asimismo privado. Ya en los años sesenta se puso de manifiesto la existencia de un proceso de privatización del Derecho mercantil. Esta constatación se realizó a partir de un estudio acerca de la actividad de las cámaras de comercio estadounidenses, que comprendía transacciones tanto nacionales como internacionales. En el mismo se afirmaba que se había producido una privatización en tres niveles: el de la creación de normas, el de la resolución de conflictos y el de la ejecución, aunque eso no significaba que se dieran conjuntamente en todos los casos. El nivel en el que resultaba más frecuente la privatización era el de la resolución de conflictos17.
En el nivel de la creación normativa, las fuentes del derecho propias de la lex mercatoria son, en primer lugar, los Principios Generales entre los que tiene una relevancia especial la máxima de la buena fe. Las costumbres del mundo de los negocios internacionales son la segunda fuente de la lex mercatoria. Muchos de los debates ontológicos sobre la lex mercatoria se centran en este elemento. Hay quien señala la diferencia entre una verdadera costumbre internacional y lo que son meramente convenciones establecidas dentro de un ámbito de actividad. Otros son escépticos acerca de que exista una cultura de los negocios común a países tan diversos como Gran Bretaña, Zambia y Brasil18.
Quienes defienden la existencia de auténticas costumbres en el marco de la lex mercatoria suelen referirse a una «comunidad de los negocios» que les daría validez19.