12 Para ser más precisos, el control de legitimidad consiste no en anular en sí misma la norma N1 sino, más bien, el acto normativo que la expresa. (Cuando una Corte constitucional advierte un contraste entre una norma legal y una norma constitucional anula la ley, no las normas que ella expresa). Y la razón por la que anula dicho acto consiste, precisamente, en la invalidez de la norma que expresa.
13 Evidentemente, me refiero aquí a la distinción entre sistemas normativos de tipo “estático” y de tipo “dinámico” tal como es planteada por Kelsen, 1960, § 34.
14 Otro ejemplo bastante significativo (al menos en el plano teórico): las normas aprobadas en el ámbito de la revisión constitucional y las demás leyes constitucionales. Si la Corte constitucional no tiene el poder de anular las leyes de revisión y las demás leyes constitucionales, las normas contenidas en ellas no serán ni válidas ni inválidas sino, a lo más, tan solo inaplicables.
15 Sobre la noción de aplicabilidad reenvío a Pino, 2011b; 2016, cap. VI (donde se pueden encontrar amplias referencias bibliográficas).
16 Esta es, por ejemplo, la posición de Ferrajoli, 2007, pp. 545, 693, a propósito de las “lagunas secundarias”, es decir, la posible ausencia de un instrumento de “garantía secundaria”, como lo es, precisamente, el control jurisdiccional de constitucionalidad. Para la tesis de que la superioridad de la constitución es lógicamente separable del control de constitucionalidad, véase también Nino, 1996, cap. 7; Bayón, 2004, p. 137.
17 Prieto, 2003a, pp. 151, 153, 173; 2008, pp. 161-165.
18 Esto, sin embargo, también está claramente reconocido por Prieto, 2008, p. 157, nota. 4.
19 Este es el sentido “mínimo” de superioridad según Ruiz Miguel, 1988. Prieto se refiere a él como una superioridad meramente “simbólica” (Prieto, 2008, p. 165).
20 Téngase en cuenta, en todo caso, que si en un sistema de este tipo hay una Corte Suprema cuyas resoluciones tienen carácter de precedente vinculante, los efectos de la decisión de inconstitucionalidad que emita son indistinguibles, concretamente, de la anulación dictada por una Corte constitucional en un sistema concentrado.
21 Pino, 2018. Me parece, en cambio, que Prieto acepta con demasiada facilidad el sacrificio a la seguridad jurídica que implica su modelo; véase, por ejemplo. Prieto, 2003a, p. 173.
22 Este apartado retoma la tesis que ya he expuesto en Pino, 2014, pp. 621-628; y 2017b, cap. 7.
23 Es evidente, por ejemplo, que ciertos mecanismos electorales producen resultados que se acercan más a un modelo decididamente “aristocrático” que a uno “democrático”: piénsese, por ejemplo, en el voto mediante listas cerradas, en el que los candidatos ubicados en posiciones “seguras” fueron seleccionados por las secretarías de los partidos.
24 Para la observación de que los críticos de la judicial review asumen una identificación demasiado directa y simplista entre los ciudadanos y sus representantes en el Parlamento, véase Fabre, 2000, pp. 275-276.
25 Para algunas observaciones más generales sobre la representación y la (ausencia de) identificación orgánica entre electores y elegidos, Ferrajoli, 2013, pp. 31 - 33.
26 Nótese, por otra parte, que la Corte constitucional italiana se ha dotado de técnicas decisorias como las “sentencias-exhortativas”, o las sentencias aditivas “de principio”, que parecen particularmente idóneas para esta función de motivar un debate parlamentario.
27 Utilizo aquí la frase “instituciones de gobierno” en el sentido estipulado por Luigi Ferrajoli, es decir, para denotar a todas las instituciones que ejercen “funciones de gobierno”; estas últimas, a su vez, «son expresiones de la esfera discrecional de lo decidible» e «incluyen tanto la función legislativa como la gubernamental de dirección política y administrativa» (Ferrajoli, 2007, p. 872); «la única fuente de legitimación de las funciones de gobierno es la representación política» (p. 876).
28 Tomo la distinción entre estas dos acepciones de democracia de Pettit, 1999; 2000. Sobre las cortes como instrumento de participación democrática, véase también Rodotà, 1999, pp. 169-186; Ferrajoli, 2013, p. 239.
29 Aparentemente: porque a menudo la composición de las Cortes constitucionales se organiza de tal manera que incluya una cierta sensibilidad política y democrática (atribución al Parlamento del poder de nombrar a una parte de los miembros de la Corte, procedimiento de confirmación de los jueces ante el Parlamento, etc.). Además, ya habíamos anticipado la sospecha de que incluso un órgano representativo puede, de hecho, incluir elementos “aristocráticos” (supra, nota 23).
La idea de poder
constituyente y la
supremacía y rigidez
constitucionales*
Isabel Turégano**
I. INTRODUCCIÓN
Cuando he releído algunos de los textos de Luis Prieto para preparar este escrito he vuelto a lugares muy familiares. Sus ideas y pensamientos y su planteamiento de la iusfilosofía han ido conformando lo que yo, como tantos otros de mi generación, he ido aprendiendo e interiorizando, hasta el punto de no ser consciente de cuánto de ello ha ido constituyendo el sustrato de lo que pienso y escribo. Quiero aprovechar mi contribución a este merecido libro-homenaje a volver sobre la noción de poder constituyente, por una parte, porque constituye una idea que va apareciendo en sus trabajos sobre constitucionalismo pero que nunca llega a ser el objeto de análisis específico en ningún escrito o epígrafe central de alguno de ellos. Pero, además, por otra parte, porque Luis Prieto tuvo la deferencia de leer con detenimiento y comentar un borrador mío sobre el tema, haciéndome lúcidos comentarios que irán apareciendo a lo largo de estas reflexiones.
Los problemas que plantea cualquier intento de abordar la idea de poder constituyente comienzan por la enorme ambigüedad del término y continúan por las relevantes consecuencias teóricas e ideológicas de la opción por una u otra concepción del mismo. Luis Prieto emplea el concepto con la finalidad de dar cuenta del fundamento del carácter garantista de la Constitución y de la concepción artificial e instrumental de cualquier poder constituido. Su distinción entre supremacía y rigidez permite mantener al mismo tiempo la idea de la Constitución como reforzamiento del sometimiento de todo poder a la legalidad y la de institucionalización de una vía democrática para la reforma constitucional. El carácter contramayoritario de la democracia constitucional no radica, según el profesor, en la idea misma de Constitución como límite al poder cuanto en