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* Traducción a cargo de Félix Morales Luna, profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Profesor de Filosofía del Derecho, Università Roma Tre, Agradezco a Riccardo Guastini y a Matija Žgur por haber leído una versión previa de este trabajo.
1 De hecho, el reconocimiento de la naturaleza jurídica de la constitución no cierra aún la discusión. Una vez reconocida la naturaleza jurídica de la constitución todavía son posibles varios modos alternativos de conceptualizar el rol de la constitución como fuente del derecho: por ejemplo, como “límite” a la legislación, o bien como “fundamento” de todo el ordenamiento jurídico. La opción característica del constitucionalismo contemporáneo está a favor de esta segunda modalidad (véase Prieto, 2003b, p. 121 ss.). Para más reflexiones sobre la alternativa entre constitución como “límite” y como “fundamento”, y sus implicaciones para la interpretación constitucional, reenvío a Pino, 2017a; 2019.
2 Una tesis similar es sostenida también en Ruiz Miguel, 2003, en particular, pp. 82-83.
3 ¿Qué tipo de discurso tengo la intención de hacer? ¿Qué tipo de desacuerdo pretendo sacar a la luz? Claramente, no se trata de un desacuerdo empírico, sobre hechos. No intento, ciertamente, discutirle a Prieto la credibilidad empírica o histórica de alguna de sus afirmaciones. No quiero decir que Prieto se haya equivocado en alguna descripción de la realidad. Serán, más bien, desacuerdos conceptuales. Con esto quiero decir que no estoy de acuerdo con la reconstrucción conceptual que Prieto propone de la noción de superioridad de la constitución, e intentaré proponer una reconstrucción conceptual diferente y, en mi opinión, mejor. Por supuesto, que una reconstrucción conceptual sea mejor que otra no es algo fácil de probar (excepto, por ejemplo, en el caso de que una determinada reconstrucción sea autocontradictoria). Los criterios que ayudan a este fin son bastante elásticos: coherencia interna, simplicidad, elegancia, proximidad a intuiciones comunes (por ejemplo, en nuestro caso, las opiniones comunes de los juristas), una cierta relación con “la realidad”, aunque no pueda directamente calificarse en términos de “descripción”. Por lo tanto, se trata de oponer una conceptualización a otra, y ver cuál “funciona mejor”.
4 Prieto, 2003a, pp. 148, 149, 151; 2008, pp. 156, 158, 159, 160. Sobre el nexo conceptual entre jerarquías normativas y validez, véase Prieto, 2008, pp. 155, 157 nota. 4, 160.
5 Prieto, 2008, p. 164. Anteriormente, Prieto había sostenido que una constitución es rígida incluso si es modificable de la misma forma que la ley, pero a condición de que dicha modificación sea expresa; en otras palabras, si la constitución no es pasible de derogación tácita, entonces cuenta como “rígida”, incluso si los cambios pueden darse mediante un procedimiento legislativo ordinario (Prieto, 2003a). Más adelante discutiré esta tesis (§ 2.3).
6 Véase Bayón, 1998, p. 58 («la supremacía requiere la rigidez»); Bayón, 2004 (véase, en particular, el “Apéndice” al final del ensayo). (Para la réplica de Prieto, véase Prieto 2008.) En este sentido, véase también Ferrajoli, 2013, p. 57 (la rigidez constitucional es «una connotación estructural de las constituciones vinculada a su ubicación en el vértice de la jerarquía de las normas»; «se identifica, en suma, con la posición supraordenada de las normas constitucionales con respecto a todas las otras fuentes del ordenamiento»).
7 Como ejemplos de leyes reforzadas consideren, en el ordenamiento italiano, las leyes de amnistía e indulto, las leyes que reconocen a determinadas regiones «formas y condiciones particulares de autonomía» (art. 116 de la constitución), las leyes de presupuesto, las leyes de autorización para la ratificación de tratados internacionales. Como ejemplo de leyes con una fuerza pasiva particular (más intensa que la de las leyes ordinarias) están, en el ordenamiento italiano, algunas leyes ordinarias que se sustraen de la derogación mediante el referéndum (véase el segundo párrafo del artículo 75 de la constitución), por lo que tienen una fuerza pasiva superior a las otras leyes ordinarias (todas ellas, en cambio, sujetas a la derogación mediante el referéndum). Pero no por esto son normalmente consideradas como situadas en un peldaño superior de la jerarquía de las fuentes. Sobre las “leyes reforzadas” y las “fuentes atípicas” en el ordenamiento italiano véase Bin, Pitruzzella, 2005, pp. 327-332.
8 En el sentido de la jerarquía “estructural”; véase infra, 2.2.
9 Se trataba, en concreto, de las normas sobre las fuentes y sobre las actividades de producción y aplicación del derecho. Véase, por ejemplo, Paladin, 1996, p. 27 ss.; al respecto, Pino, 2011a.
10 Sobre el control de constitucionalidad como “síntoma” o “indicio” de la supremacía de la constitución, véase Prieto, 2008, pp. 167, 169; como “corolario” de la supremacía de la constitución,